Sentencia CIVIL Nº 458/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 8/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000008/2020SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº. 458/20
SECCIÓN DÉCIMA:Ilustrísimos Sres .: Presidenta: DÑA. PILAR MANZANA LAGURADA Magistrados/as: D.
CARLOS ESPARZA OLCINA DÑA. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ En Valencia, a quince de julio de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de
Divorcio contencioso [DIC] nº 000197/2018, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº
3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, Dª. Violeta representada por el
Procurador D. FRANCISCO CUCHILLO GARCIA y defendido por el Letrado D. JUAN BAUTISTA SOLER RUBIO y de
otra como demandado, Dª. Octavio , representado por la Procuradora Dª. LAURA OLIVER FERRER y defendido
por la Letrada Dª MARIA DE LA CUEVA SANTA RARO MARIN. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 15-7-19, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando la petición formulada por el Procurador D. Santiago Gea Fernández en nombre y representación de Dª. Violeta contra D. Octavio , debo declarar y declaro el divorcio de dichos cónyuges y la disolución del matrimonio que habían contraído, estableciendo las siguientes medidas: 1º.- El hijo menor de edad quedaran en compañía y bajo la custodia de Dª. Violeta , siendo la patria potestad compartida y el ejercicio exclusivo de la misma para la madre.2º Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con su hijo menor, el derecho de visitarle, comunicar con el y tenerle en su compañía, en los términos y forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos; y en caso de desacuerdo, y como mínimo este derecho comprenderá los siguientes extremos: fines de semana alternos desde el sábado a las 10h hasta el domingo a las 20h., distribuyendose por mitad las vacaciones escolares. Las vacaciones de verano se dividiran entre ambos progenitores por quincenas.3º En concepto de pensión alimenticia, D. Octavio abonará a Dª. Violeta la cantidad de 180 euros mensuales por cada hijo por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Igualmente sufragará el esposo la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación y caso de no ser aceptado resolvería el Juzgado.4º La vivienda que fue domicilio familiar quedará en uso y disfrute de los hijos menores de edad, en compañía de Dª. Violeta .5ºEn materia de costas, no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas. ' Con fecha 8 de octubre se dictó auto que dispuso:' ACUERDO: La aclaración de la sentencia de fecha 15 de julio de 2019, en los términos que constan en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.' Este fundamento dice: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de sus dos hijos menores, siendo la patria potestad compartida y el ejercicio exclusivo de la misma por la madre.2.- Se atribuye el uso de la vivienda a los tres hijos del Sr. Octavio y a la Sra. Violeta .3.- La cuota hipotecaria que grava la vivienda será abonada por ambas partes al 50% cada una , asi como los gastos inherentes a la vivienda. Los de uso de la misma corresponden a la Sra. Violeta . 4.- No procede establecer en este momento como garantia del pago de las pensiones la indemnización laboral percibida por el Sr. Octavio .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba. La deliberación se ha realizado telemáticamente conforme al Art. 19.3 del RDL 16/20 de 28 de abril.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Violeta , sobre la base de una falta de motivación, se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: 1) el régimen de visitas establecido para el progenitor con su hijo Alvaro , que solicita lo sea en PEF tutelado o cerrado y subsidiariamente, su suspensión 2) el importe de la pensión alimenticia establecida a favor de los tres hijos que solicita sea de 705 euros abonándose los gastos extraordinarios al 60% por parte del progenitor y el 40% la progenitora y 3) el no establecerse como garantía de su abono el importe de la indemnización percibida por el progenitor como consecuencia de su despido.



SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes casadas en el año 1999 , bajo el régimen de sociedad de gananciales, han tenido tres hijos: Lorenza , nacida el NUM000 de 2000 , Marcelina el NUM001 de 2001 y Alvaro , el NUM002 de 2004. El domicilio familiar lo constituye la vivienda sita en la CALLE000 NUM003 de Valencia sobre la que recae una hipoteca por la que se abona la cantidad de 854,74 euros mensuales y, de la que queda un capital pendiente de amortizar de 164.664,65 euros.

El progenitor trabajaba para la empresa DIRECCION000 , como personal administrativo y cobraba alrededor de 1.454,72 euros, desde el año 2014 hasta septiembre de 2018. En agosto de 2018 fue diagnosticado de ansiedad y depresión, motivo por el cual solicitó la baja el 3 de septiembre de 2018 y fue despedido de la empresa del cuñado de su esposa siendo su despido declarado improcedente, concediéndosele una indemnización de alrededor de 18.000 euros. Desde el 6 de septiembre de 2018 hasta el 21 de enero del corriente ha estado cobrando una prestación por la incapacidad temporal de UMIVALE, de 980 euros mensuales. En fecha 21 de enero ha sido dado de alta por la incapacidad temporal y comenzará a cobrar prestación por desempleo por importe de 900 euros el presente mes de febrero. Abona de alquiler de una vivienda que le facilita su familia 400 euros mensuales. La progenitora, trabajaba para su padre hasta el 2015 como administrativa en la consulta de geriatría médica desde hace más de 20 años, en la actualidad utiliza la consulta de su padre, CLINICA000 , sita en la CALLE001 número NUM004 de Valencia, para ofertar ayuda domiciliaria a personas mayores. A cuyo efecto se dio de alta como autónoma. Se desconocen sus ingresos. Manifiesta recibir dinero de su padre para atender sus necesidades. La mayor de las hijas, Lorenza está cursando enfermería en la DIRECCION003 , lo que supone un coste de 4.861,20 euros anuales. Marcelina , de 17 años acude al colegio concertado DIRECCION001 pascual sito en la CALLE002 de Valencia por el cual se abona la cantidad de 30 mensuales. Alvaro , acude al mismo colegio que su hermana sin coste económico alguno. Por la progenitora se insta el presente procedimiento de divorcio para que se adopten como definitivas las medidas cautelares civiles contenidas en el Auto n º 481/2018 , en el que se establecían 700 euros de pensión alimenticia a cargo del progenitor, y además para que se vincule como garantía al pago de la pensión la indemnización obtenida por el progenitor por razón de su despido. El progenitor se opone porque no se corresponde con su capacidad económica. La sentencia recurrida, de fecha 15 de julio de 2019, y aclarada por auto de fecha 8 de octubre de 2019 , acuerda: 1) Los dos hijos menores Alvaro y Marcelina bajo la custodia materna siendo la patria potestad compartida y el ejercicio exclusivo de la misma para la madre . 2) se acuerda en cuanto al régimen de visitas que será el que acuerden ambos padres, y en caso de desacuerdo, y como mínimo fines de semana alternos desde el sábado a las 10h hasta el domingo a las 20h., mitad de las vacaciones escolares y las de verano se dividirán entre ambos progenitores por quincenas. 3) En concepto de pensión alimenticia, el progenitor abonará la cantidad de 180 euros mensuales por cada hijo por meses anticipados. 4) La vivienda que fue domicilio familiar quedará en uso y disfrute de los tres hijos y la madre. 5) La cuota hipotecaria que grava la vivienda será abonada por ambas partes al 50% cada una, así como los gastos inherentes a la vivienda.

Los de uso de la misma se abonarán por ella. 6) No procede establecer en este momento como garantía del pago de las pensiones la indemnización laboral percibida por el Existe orden de alejamiento de 300 metros con respecto a su hija Marcelina . Y respecto a Alvaro hace meses que no tiene relación con su padre. Tienen procedimientos pendientes por deudas de alrededor de 4000 euros con la Comunidad de Propietarios y con la Academia de inglés DIRECCION002 de los hijos.



TERCERO .- Principiando por el régimen de visitas, y partiendo de que el único menor de edad y por tanto sometido a la custodia de su madre es Alvaro , atendida su edad, los informes, aun cuando de parte obrante a autos, el informe del Ministerio Fiscal, y la exploración practicada al mismo en el acto de la vista, en la que manifestó que su padre se portaba mal con todos, pero con el no, pero que no le apetece verlo, relatando el incidente del día en que se fue al futbol con él y lo grabó sin su permiso, la Sala considera necesario que progenitor y menor retomen la relación y para ello, considera necesaria la intervención de profesionales que les doten de las herramientas necesarias para afianzar la relación. Y ello partiendo de que el interés del menor es tener relación con ambos progenitores y el régimen de visitas es para el progenitor un derecho-deber. Para ello la progenitora custodia deberá tener una actitud no obstativa sino al contrario facilitadora de la relación venciendo los obstáculos que impidan el que se retomen, porque una de las cualidades que se exige a todo progenitor custodio es la de facilitar la relación con el progenitor que no tiene en su compañía al menor.

En consecuencia, y velando por ese interés superior del menor se acuerda que las visitas con su progenitor sean tuteladas por el Punto de Encuentro familiar, de forma temporal y conforme a las disponibilidades del centro, cuando menos una visita semanal, y que esa intervención del PEF tutelándolas permita progresar en su desarrollo con fines a recomponer y afianzar la relación. De acuerdo con los informes que remitan al Juzgado deberá procederse a su ampliación que de momento se deja en la forma y tiempo en que los profesionales del PEF decidan de acuerdo con sus planes profesionales y recursos. En cuanto a la pensión de alimentos la Sala no puede desconocer que cuando se dictaron las medidas civiles en el Auto de 16 de agosto de 2018 se acordó como pensión de alimentos para los tres hijos la cantidad de 700 euros , (233 por cada uno de ellos), más el pago de los gastos extraordinarios al 50%, ; más en dicho momento, tal y como se ha relatado en la declaración de hechos probados, el progenitor trabajaba en la empresa de la familia de la esposa y obtenía alrededor de 1460 euros . Las circunstancias económicas del mismo han variado. Por ello atendido el criterio de la proporcionalidad que exige el art. 146 del C. Civil , a los ingresos del recurrente contenidos en la declaración de hechos probados procedentes , de su subsidio por desempleo que se reduce conforme pasa el tiempo y atendidas igualmente las necesidades del menor y de las hijas ya mayores de edad, considera que procede mantener la cuantía establecida por la sentencia de instancia e informada por el Ministerio Fiscal.

Desconociéndose los ingresos de la progenitora no ha lugar a establecer distinta proporción en el pago de los gastos extraordinarios. Finalmente, tampoco procede acordar la garantía solicitada para el pago de la pensión, habida cuenta de que su importe no ha sido impugnado por el progenitor y en la creencia de que podrá abonarse sin necesidad de adoptar, por el momento medida cautelar alguna.



CUARTO.- La parcial estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC al que remite el 398 de la misma.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Violeta .

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia en punto al Régimen de visitas entre el progenitor y su hijo Alvaro , para en su lugar acordar que las mismas tengan lugar a través del PEF en su modalidad de tuteladas, con carácter de mínimo de una día semanal pero sometido dicho régimen a las disponibilidades del centro quien informará periódicamente de su desarrollo con el fin de ir ampliando las mismas, si ese era el interés del menor, hasta un régimen normalizado.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir devuélvase.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior. Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.