Sentencia CIVIL Nº 458/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 862/2021 de 27 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198108742

Recurso de apelación 862/2021 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 434/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012086221

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012086221

Parte recurrente/Solicitante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 NÚMERO NUM000 (ANTES Nº NUM001) DE BARCELONA, Jorge

Procurador/a: Guillem Urbea Pich, Jesus Bley Gil

Abogado/a: LUIS M. FERRER GUITART

Parte recurrida: Lucio

Procurador/a: Mª Teresa Vidal Farre

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 458/2022

Barcelona, 27 de septiembre de 2022.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia MATEO MARCO, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 862/21interpuesto contra la sentencia dictada el día 31 de mayo de 2021 en el procedimiento nº 434/19 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona en el que son recurrentes COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA y Don Jorge y apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA, Don Lucio y Don Jorge y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:

' Que desestimando la demandapresentada por el e Sr. Guillem Urbea en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del DIRECCION000 nº NUM000 (antes NUM001) de Barcelona, asistida por el Sr. Luis Miguel Ferrer, frente a D. Lucio, representado por la Sra. Mª Teresa Vidal, y asistido por el Sr. Joan López, y estimando la demandapresentada frente a D. Jorge, representado por el Sr. Jesús Bley y asistido por el Sr. Raúl López.

1º.- Abuelvo al Sr. Lucio de las pretensiones formuladas frente a él, con imposición de costas a la parte actora.

2º.- Declaro el incumplimiento contractual del Sr. Jorge en relación a las obras de rehabilitación de las fachadas del edificio sito en DIRECCION000 nº NUM000 (antes NUM001) de Barcelona encargadas por la actora.

3º.- Condeno a Jorge a efectuar todas aquellas obras de reparación que sean necesarias e inherentes para reparar y/o rehabilitar las fachadas del edificio sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 (antes NUM001) de Barcelona hasta la completa subsanación de los vicios y defectos constructivos existentes, debiendo para ello sujetar dichas obras de reparación a las soluciones constructivas que se determinan en el informe pericial del arquitecto Sr. Cayetano que sean exclusivamente necesarias para la retirada del mortero y la nueva colocación de monocapa.

4º.- Condeno a D. Jorge al pago como indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 1991'66€, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

5º.- Respecto a la demanda presentada frente al Sr. Jorge, no se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000, NUM000 de Barcelona interpuso demanda de juicio ordinario contra don Lucio y don Jorge, en reclamación de reparación de defectos e indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

Relataba la actora que el 2 de junio de 2009 se acordó en Junta de Propietarios la rehabilitación de las fachadas del edificio de su propiedad. El Ayuntamiento había requerido al efecto a la Comunidad. La actora recabó para ello los servicios del arquitecto técnico don Lucio que realizó el correspondiente proyecto. La ejecución de la obra se contrató con don Jorge por importe de 143.207,19 euros.

En junta de 14 de septiembre de 2011 se informó a los comuneros que las obras de rehabilitación se estaban realizando conforme al calendario previsto y se amplió el encargo para ejecutar obras de impermeabilización de las galerías de las viviendas NUM002, NUM003 y NUM002, NUM000.

Las obras de rehabilitación de las fachadas se iniciaron en primavera de 2011 y quedaron conclusas el 27 de enero de 2012.

Sin embargo, las obras no fueron correctamente ejecutadas. Dos años después de su ejecución se constató que el rebozado de la fachada no acababa de solidificarse, solicitando la actora al Sr. Lucio un informe de comprobación de su estado. Desde entonces los problemas se han agravado, habiéndose desprendido placas de las fachadas que han caído al suelo, con el consiguiente peligro. Los demandados, a pesar de conocer el problema, no han dado solución alguna. Se ha constatado pericialmente que toda la fachada está en mal estado. Las pruebas practicadas acreditan la inidoneidad del trabajo efectuado por los demandados, siendo necesario rehacer la obra completamente. La demandada ha tenido que hacer frente a diversos gastos que se reclaman como perjuicios. Invocaba fundamentos de derecho y solicitaba sentencia por la que se declare el incumplimiento por los demandados del contrato de obra suscrito entre las partes y a efectuar las obras de reparación necesarias para reparar o rehabilitar las fachadas del edificio, condenando solidariamente a los demandados a pagar a actora la cantidad de 9.812,80 euros por los daños y perjuicios causados a la misma, más intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición de costas.

Don Jorge se opuso a la demanda. Las obras se ejecutaron conforme a la lex artis aplicable a la actuación encomendada. Los defectos son atribuibles a una parte del material que se encontraba en mal estado, no a una mala ejecución. Ello hace pivotar la responsabilidad o en el codemandado o en el fabricante del producto, que no ha sido traído al procedimiento. Después de seis años, y según los informes aportados por la actora, menos de un 0,3% de la fachada se ha desprendido, por lo que no puede admitirse que toda la fachada esté en mal estado. El trabajo es idóneo y está correctamente ejecutado. No se ha aportado tampoco ninguna queja de ningún vecino que manifieste humedades o filtraciones en su vivienda. Se niegan los daños y perjuicios aludidos de contrario. La actora pretende que todas las intervenciones realizadas en la Comunidad le salgan gratis. La demanda es temeraria y raya en la mala fe. Se alega la prescripción de la acción ejercitada. Se reitera la falta de responsabilidad del constructor. Invocaba fundamentos de derecho suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte contraria.

Don Lucio contestó a la demanda negando su responsabilidad en los hechos relatados por la actora, habiendo cumplido el mismo el encargo profesional que se le efectuó. En cualquier caso, los defectos que se indican en la demanda son puntuales. Además, parte de los defectos denunciados como vicios constructivos son por falta de mantenimiento. Resultan improcedentes las reclamaciones de la actora, superiores al importe de la obra de rehabilitación. Se alega pluspetición. Invocaba fundamentos de derecho y solicitaba sentencia desestimatoria de la demanda.

Celebrada audiencia previa y juicio, se dictó Sentencia el 31 de mayo de 2021 desestimando íntegramente la demanda interpuesta contra don Lucio, con imposición de costas a la actora, estimando la demanda contra don Jorge, declarando su incumplimiento contractual, condenándolo a la realización de las obras necesarias para reparar o rehabilitar las fachadas de la actora, y a indemnizar a la demandante en la suma de 1.991,66 euros, más intereses legales, sin hacer expresa imposición de costas.

Frente a la sentencia dictada se interpuso por la representación procesal de la parte actora recurso de apelación, alegando la errónea valoración de la prueba por la sentencia recurrida, interesando su revocación, con estimación de la demanda. El demandado don Jorge recurrió la sentencia de instancia alegando error en la valoración de la prueba e indefensión, solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda. Cada una de las apelantes se opuso al recurso formulado de contrario, oponiéndose el demandado Sr. Lucio al recurso interpuesto por la parte actora.

SEGUNDO.- Resolución del recurso interpuesto por el codemandado Sr. Jorge.

Atendiendo para su resolución a la presentación cronológica de los recursos, se alza el Sr. Jorge contra la sentencia de instancia entendiendo improcedente su condena, alegando la errónea valoración de la prueba y reiterando la excepción de prescripción de la acción ejercitada frente al mismo en aplicación de los plazos establecidos en la LOE.

La sentencia de instancia condena al constructor al entender que por el mismo se han incumplido las obligaciones derivadas del contrato de obra con aportación de materiales suscrito con la parte actora, desestimando por ello la alegación de prescripción de la acción en tanto no se ejercita acción alguna derivada de la LOE, condenándolo además a que indemnice a la demandante en los perjuicios causados a la misma y que la sentencia cuantifica en 1.991,66 euros, consistente en el importe satisfecho por la Comunidad para la intervenciones y reparaciones de urgencia realizadas en su fachada como consecuencia de los desprendimientos acaecidos en la misma, desestimando la pretensión indemnizatoria comprensiva de informes previos para la realización de dictamen pericial y del propio dictamen.

Excepción de prescripción.

A pesar de la insistencia del apelante Sr. Jorge en la prescripción de la acción, al entender que se aplica la responsabilidad del constructor establecida en el artículo 17.6 de la LOE que establece la responsabilidad del constructor por los defectos del producto cuando es suministrado por él, lo que determina que deba también aplicarse la citada normativa en orden a la prescripción de la acción, la excepción alegada debe correr la misma suerte que ya obtuvo en primera instancia, debiendo la misma ser desestimada en tanto la actora no ejercitó la acción de responsabilidad derivada de la LOE sino una acción de responsabilidad contractual, conforme a las normas generales de las obligaciones y contratos de los artículos 1.254 y siguientes y 1.101 y 1.544 del Código Civil, por incumplimiento por el demandado del contrato de obra suscrito con la Comunidad demandante, cuyo plazo de prescripción es el general de 10 años; y ello aunque al aludir a las obligaciones de la constructora y también del arquitecto técnico invoque preceptos de la LOE, norma en vigor cuando se llevó a efecto la obra.

Por tanto, en este punto el recurso formulado por el Sr. Jorge debe ser desestimado.

Atribución de responsabilidad. Error en la valoración de la prueba.

Partiendo de los hechos objetivos acreditados por las periciales obrantes en el procedimiento, que atribuyen la causa de los desperfectos de la fachada a la composición del material suministrado por el fabricante, la sentencia de instancia atribuye responsabilidad al constructor en tanto ' quien suministra el material de construcción es el responsable del mismo, de su origen y especificaciones salvo pacto en contrario, sin que exista en este caso dicho pacto'. Entiende el apelante que dicho razonamiento vulnera su derecho de defensa viéndose sorpresivamente responsable de los daños producidos por culpa de un tercero, el fabricante, sin que haya sido objeto de prueba si existía o no dicho pacto de exclusión de responsabilidad.

El recurso debe ser desestimado.

Tanto la demanda, como la sentencia, fundamentan la responsabilidad del apelante, si bien no aluden directamente al artículo 1.589 del Código Civil (precepto en todo caso que no resulta de aplicación en tanto se refiere a la pérdida de la obra antes de ser entregada), en el incumplimiento por los demandados del contrato de obra convenido con la actora, en cuya virtud, y de conformidad a lo resuelto en el artículo 1.544 del Código Civil, una de las partes se obliga a ejecutar una obra y la otra a pagar un precio, siendo obligación del demandado la entrega de la obra conforme a lo pactado, esto es, en estado de servir a la finalidad a la que se la destina y, resulta evidente, que la obra ejecutada en autos no es correcta, tal y como se desprende de los informes técnicos aportados al procedimiento y de las manifestaciones de sus autores en el acto de juicio, fundamentalmente porque el material suministrado por el apelante no era correcto. Por tanto, resulta evidente que existe un claro incumplimiento de lo pactado por parte del apelante; y ello, con independencia, como también recoge la resolución de instancia, de las acciones que al mismo competan frente al fabricante, sin que la aportación de un certificado de calidad del producto exima a quien lo aporta a la obra de responsabilidad frente a quien lo contrató.

Y partiendo de lo anterior la existencia de una pacto de exclusión de responsabilidad, siquiera de carácter verbal, debió ser acreditado por el apelante, en tanto hecho obstativo de su responsabilidad, y si no lo hizo, ejercitándose en la demanda una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual al suministrar un material inidóneo y defectuoso, es él quien debe asumir las consecuencias de dicha falta de prueba, sin que la resolución de instancia produzca indefensión alguna; responsabilidad que cabe mantener, confirmando así la sentencia de instancia, aunque no se haya acreditado una defectuosa colocación del material o un defecto en la técnica aplicada.

En el contrato de obra, a diferencia del arrendamiento de servicios, la responsabilidad del contratista se extiende al resultado y es evidente que el resultado obtenido resulta inadecuado y, por ello, el Sr. Jorge resulta responsable.

Desproporcionalidad de la condena.

Del mismo modo debe ser desestimado el siguiente motivo de su recurso que el Sr. Jorge fundamenta en la desproporcionalidad de la condena a reparar todas las fachadas del edificio aunque cinco de ellas no han sufrido desprendimiento alguno en los diez años transcurridos desde su rehabilitación.

A pesar de las críticas del apelante, la sentencia de instancia aunque no indica que otorgue mayor credibilidad al dictamen elaborado por el Sr. Cayetano a instancia de la parte actora que al elaborado por el Sr. Luis Antonio a solicitud del codemandado Sr. Lucio, concluye, para estimar la pretensión de la parte actora que, a la vista de los informes aportados se ha acreditado que la afectación es generalizada, teniendo en cuenta los análisis realizados, debiéndose proceder a su reparación conforme a las soluciones constructivas ofrecidas por el Sr. Cayetano en su informe 'exclusivamente necesarias para la retirada del mortero y la nueva colocación del monocapa'.

De este modo la sentencia de instancia no otorga una mayor credibilidad injustificada a un dictamen sobre otro, sino que concluye en atención a todos los informes obrantes en autos, valorando también el del Sr. Luis Antonio, que los desperfectos son generalizados, aunque no se hayan producido desprendimientos en todas las fachadas, y esta Sala comparte dicho razonamiento. En este sentido el propio Sr. Luis Antonio reconoció en el acto de juicio que el defecto respecto al cemento se constata en todas las fachadas aunque no haya habido desprendimientos, y así lo indica también en su informe en el que señala que, en todas las fachadas 'rascando con la mano la superficie, se aprecia desprendimiento de polvo', señalando el Sr. Cayetano que la patología es generalizada, extremo confirmado por los informes elaborados por Vertisub Seguridad, S.L. y Applus, por lo que habrá de estarse a los mismos, a pesar de que el perito de la demandada critica la escasez de catas realizadas, no obstante lo cual el mismo no efectúa nuevas catas, por lo que sus conclusiones no son precisas. Por otra parte, el hecho de que los desprendimientos sólo hayan ocurrido en la fachada principal no implica que no deba procederse a la reparación de todas ellas, afectas de la misma patología. La patología viene determinada por el cemento utilizado y, por tanto, con independencia de que en una u otra fachada el efecto haya sido diferente, el defecto es general y por ello procede reparar la totalidad de la obra.

Por todo ello, también en este punto el recurso debe ser desestimado.

Siendo absolutamente descartable la alegación de caso fortuito que realiza el apelante como causa de los desperfectos acaecidos en la obra, pues es incuestionable el origen de los mismos, también en este punto el recurso debe ser desestimado, confirmando la sentencia de instancia respecto a la codena del Sr. Jorge.

TERCERO.- Recurso de apelación formulado por la demandante respecto a la estimación parcial de la demanda frente al Sr. Jorge.

Reclamación de indemnización por daños y perjuicios

Se alza la Comunidad actora frente a la Sentencia de instancia que desestimaba la pretensión formulada contra el Sr. Lucio, absolviendo al mismo con imposición de costas a la actora y, estimando parcialmente la demanda formulada frente al Sr. Jorge, condena a este a realizar las obras de reparación necesarias en la fachada de la actora hasta la completa subsanación de los vicios y defectos constructivos existentes, conforme a las soluciones constructivas indicadas por el perito Sr. Cayetano en el informe aportado con la demanda necesarias para la retirada del mortero y la nueva colocación del monocapa, así como al pago de una indemnización por los perjuicios causados a la actora de 1.991,66 euros, más intereses desde la interpelación judicial, sin hacer expresa imposición de costas.

Respecto al Sr. Jorge recurre la actora la desestimación parcial del pedimento de indemnización de perjuicios entendiendo, en cualquier caso, improcedente el pronunciamiento de costas, pues deben ser impuestas al demandado dada la estimación sustancial de la demanda.

Entiende la Comunidad apelante que la estimación de la demanda frente al Sr. Jorge debió ser total puesto que las sumas reclamadas por los informes técnicos elaborados para determinar el estado de la fachada solicitados por el perito Sr. Cayetano con carácter previo a la elaboración de su informe deben ser indemnizados como daños y perjuicios en tanto dichos informes resultan necesarios para determinar los defectos que presentaba la fachada y su correcta reparación, indicando que no reclama el importe del informe pericial, sino solo el de los informes previos para poder determinar la causa de las patologías.

En este punto la sentencia debe ser confirmada.

En contra de lo que mantiene la apelante, y sin que la Sentencia invocada por la misma de la Sección 17ª mantenga una postura diferente, pues dicha resolución se refiere al importe de los informes elaborados para la reparación de las deficiencias detectadas en la obra, concepto este que se indemniza en la sentencia de instancia como perjuicio, las partidas reclamadas por la actora como daños y perjuicios referidas a los informes requeridos por el perito Sr. Cayetano para la realización de su dictamen, así como el dictamen mismo, cuyo importe es reclamado en la demanda a pesar de que la apelante mantiene que no lo hace, no pueden sino entenderse como gastos necesarios para la interposición del proceso que, en todo caso, serán resarcibles a través de las costas, pero no como daños y perjuicios como pretende la apelante y así lo ha venido manteniéndola jurisprudencia y se desprende de lo dispuesto en el artículo 241 de la Lec que considera como 'gastos del proceso' 'aquellos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso' y 'costas', entre otros conceptos 'derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso'. Es evidente, a diferencia de lo reclamado en virtud de actuaciones que la Comunidad ha tenido que llevar a cabo para evitar mayores perjuicios, y cuya indemnización acuerda la sentencia de instancia, que los gastos reclamados por los informes técnicos y el informe pericial elaborado por el Sr. Cayetano no son daños derivados directamente de la indebida ejecución de la obra, sino gastos necesarios para la interposición del procedimiento cuyo resarcimiento procederá, en su caso, a través de las costas.

Por tanto, en este punto el recurso formulado por la demandante debe ser desestimado.

Impugnación del pronunciamiento de costas.

En segundo término, cuestiona la demandante el pronunciamiento de costas respecto a la acción entablada frente al Sr. Jorge, que la sentencia de instancia no impone a ninguna de las partes al entender que se ha producido una estimación parcial de la demanda al ser desestimado, en parte, el pedimento indemnizatorio.

Esta Sala no comparte dicho razonamiento, por lo que en este punto el recurso debe ser estimado.

La Ley de Enjuiciamiento Civil sigue, en materia de costas, el criterio del vencimiento objetivo en su art. 394, disponiendo que ' 1. En los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a las partes que hayan visto rechazadas todas sus pretensiones'. Se establece, por tanto, como regla general, en materia deimposiciónde costas, el criterio objetivo o del vencimiento en virtud del cual éstas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, y como excepción a dicha regla, de interpretación restrictiva, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, razonadamente apreciadas por el juez.

No obstante, el Tribunal Supremo ha aplicado la doctrina de la ' estimación sustancial', a modo de un ' cuasi vencimiento' de la demanda en muchas resoluciones, tanto en supuestos en los que la pretensión se estimó en sus aspectos más importantes cualitativamente como cuantitativamente.

A ellas se refiere la de 14/11/15: '.. Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, ' esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposiciónde costasen casos de estimación sustancialde la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposiciónde costas, la equiparación de la estimación sustanciala la total '.

Teniendo en cuenta las acciones entabladas por la actora, habiendo prosperado la pretensión principal de reparación de los desperfectos de la obra y al menos parcialmente la acción indemnizatoria, debe entenderse que estamos ante una estimación sustancial que conlleva la imposición de costas a la parte demandada, en tanto la jurisprudencia viene calificando como estimaciónsustancialsupuestos en los que lo que desestima la sentencia son pretensiones o reclamaciones accesorias, meros criterios de cálculo de la indemnización, sin concreta reclamación de cuantía o leves diferencias entre lo pedido y lo obtenido, pudiendo citar como ejemplo la STS, de la Sala 1ª, de fecha de 8 de marzo de 2007.

En el caso de autos, siendo cierto que la actora reclama de forma indebida como perjuicios causados los importes de los informes precisos para la interposición de la demanda, lo cierto es que su reparación, siquiera a través de la vía de las costas resulta procedente, al estimarse el resto de los pedimentos de la demanda por lo que debe entenderse que la estimación de la misma es sustancial, condenando al Sr. Jorge al pago de las costas causadas a su instancia.

CUARTO.- Recurso formulado por la Comunidad respecto de la absolución del Sr. Lucio.

Cuestiona también la Comunidad actora el pronunciamiento de la sentencia de instancia que, teniendo en cuenta las pruebas periciales y testificales obrantes en autos, y partiendo de que no se podía comprobar si las prestaciones del mortero monocopa que se aplicó coincidían con las descritas en el Documento de Idoneidad Técnica (DIT) que acompañaba al producto, pues ello hubiera requerido un análisis del laboratorio que no resultaba exigible al Sr. Lucio, dada la gran cantidad de material utilizado, y que no se ha probado que la apariencia del material no fuera correcta, ni que el resultado se presentase inadecuado desde el primer momento, o que el material no fuera adecuado para la rehabilitación de las fachadas, ni fuera incorrecta su preparación o colocación, concluye que 'no resulta acreditado el incumplimiento contractual del director de la obra y autor del proyecto técnico Sr. Lucio'.

Se alza la Comunidad actora frente a dicha pronunciamiento reiterando la responsabilidad del Sr. Lucio en los hechos invocando el incumplimiento de sus obligaciones, señalando que el proyecto elaborado por el mismo incumple el Código Técnico de la Edificación, tanto en relación al control de los materiales, como a la labor de dirección de la obra y control de su ejecución. Por su parte, se opone al recurso interpuesto el Sr. Lucio alegando que el recurso introduce hechos y argumentos no esgrimidos en la demanda, ajenos a los hechos controvertidos; que la valoración de la prueba por parte de la juez a quo no es ilógica, ni arbitraria, lo que impide una nueva valoración por la Sala, entendiendo que la prueba ha sido correctamente valorada, que el documento de idoneidad técnica le exime de responsabilidad, sin que exista prueba de una ejecución incorrecta de la obra, ni el trabajo efectuado presentaba una complejidad especial que hiciera necesaria un mayor control de la ejecución.

Es cierto que la naturaleza del recurso de apelación y su carácter revisor impide plantear a través del mismo cuestiones que no hayan sido suscitadas en la instancia y aunque en la audiencia previa la actora fijó como hechos controvertidos, entre otros, la causa y responsabilidad de los daños, aludiendo en su demanda al defecto del producto utilizado en la fachada, sin que se cuestionara en ningún momento el proyecto elaborado por el Sr. Lucio, es evidente que el incumplimiento por el mismo de sus obligaciones era hecho controvertido.

En segundo lugar, conviene precisar, en contra de lo mantenido por el apelado y respecto a la valoración de la prueba que la Sala 1ª del Tribunal Supremo viene declarando de forma reiterada la libertad de la Audiencia Provincial a la hora de resolver un recurso de apelación de valorar la prueba con total amplitud, aunque no sea considerada la valoración efectuada en la instancia como absurda o irracional, dado que lo contrario supondría desconocer la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción, e implicaría la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación , en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 15 octubre 1991 , 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011 ).

En consecuencia, esta Sala, como ya hemos mantenido reiteradamente, puede revisar la valoración probatoria efectuada en la instancia sin que resulte necesario considerar la misma ilógica, arbitraria, contraría a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.

Partiendo de las anteriores premisas, y teniendo en cuenta que la relación jurídica que vincula al demandado con la Comunidad actora es también la de un contrato de arrendamiento de obra, en tanto el mismo elaboró el proyecto y asumió la dirección de la bra, es evidente el incumplimiento de las obligaciones asumidas, en tanto el resultado obtenido no ha sido el adecuado.

En todo caso, en cuanto a la responsabilidad del arquitecto técnico o aparejador, la STS 3-10-96 señalaba, 'la aparición de los aparejadores en el ámbito de los técnicos intervinientes en la construcción obliga también a deslindar sus responsabilidades de las concernientes a los arquitectos, correspondiendo a estos, en términos generales, las derivadas de defectos tanto del proyecto básico como del de detalle o de la alta dirección, dirección superior o mediata, en relación con el suelo o las circunstancias concretas de la obra o de su designación de materiales o soluciones constructivas inadecuadas; mas, cuando el proyecto de ejecución contiene la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, o parcialmente antes y durante la ejecución de la misma, (...) los fallos constructivos y de ejecución, han de atribuirse al constructor (hoy en su concepto amplio) y a los aparejadores, (...)pues del contenido de los arts. 2 D 16 marzo 1935, y 1 D 265/71 de 19 febrero, regulador de las facultades y competencias de los arquitectos técnicos, se desprende que a ellos les corresponden, entre otras, las obligaciones de 'inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas, y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsables de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción, y con absoluta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director' (art. 2 del primer Decreto) o, como se expresa en el segundo, 'inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación' (art. 1 A).' Así, en esencia, el Arquitecto Técnico o Aparejador tiene por función ( STS 27- 1-88) como 'ineludibles deberes profesionales (...), la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos, y el empleo de los materiales adecuados por parte del contratista'. A esta figura se refiere el art. 13 LOE (dirección de ejecución material de la obra) que exige la titulación de Arquitecto Técnico ( aparejador) en el caso de viviendas ( art. 2.1 a/ LOE).

La reciente STS 17-6-2021 confirma la doctrina expuesta al señalar lo siguiente: ' Según el art. 13 de la LOE , el arquitecto técnico como director de la ejecución de la obra forma parte de la dirección facultativa y es quien 'asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado', y de ahí que tenga entre sus obligaciones, por lo que aquí nos interesa, 'c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra'. (...) El arquitecto técnico, cuando actúa como director de la ejecución material de la obra, es el agente al que compete dirigir dicha ejecución material, controlando y supervisando, entre otros aspectos, los materiales que se utilizan y su correcta colocación en obra. Abunda en este ámbito competencial, el Código Técnico de la Edificación cuando dispone en su art. 7 que el control durante la ejecución se extiende a cada unidad de obra verificando su replanteo, los materiales que se utilicen, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, así como las verificaciones y demás controles a realizar para comprobar su conformidad con lo indicado en el proyecto, la legislación aplicable, las normas de buena práctica constructiva y las instrucciones de la dirección facultativa.

La jurisprudencia se ha pronunciado sobre esta función de control-vigilancia del director de la ejecución material de la obra y su incumplimiento como razón determinante de su responsabilidad.

La sentencia 1092/2003, de 12 de noviembre , declaró:

'La responsabilidad del arquitecto técnico o aparejador se deriva del incumplimiento de sus obligaciones profesionales. Según el artículo 2.º del Decreto de 16 de Julio de 1935 , le corresponde inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observación de las órdenes e instrucciones del arquitecto director; el artículo 1.º A) del Decreto de 19 de Febrero de 1971 , detalla sus atribuciones y competencias profesionales en cuanto a la dirección de la obra'.

En general es constante la jurisprudencia que le declara responsable por la 'omisión de la vigilancia debida' ( sentencias 380/2004, de 6 de mayo; 869/2005, de 15 de noviembre y 448/2005, de 10 de junio)'.

Conforme a la prueba practicada en autos, teniendo en cuenta la anterior doctrina, se constata que los defectos en la obra, aunque no en toda la obra han tenido las graves consecuencias producidas en la fachada principal mediante el desprendimiento y caída de placas, son generales y la afectan en su totalidad y de los mismos deben responder solidariamente ambos demandados al no ser posible establecer cuotas de responsabilidad, en virtud del contrato de obra convenido con la Comunidad demandante, siendo los mismos consecuencia del material defectuoso aplicado en las fachadas, por lo que en este punto debe ser estimado su recurso.

Así, de la prueba obrante en autos resulta que dichos defectos, aparecieron de forma inmediata y fueron notificados al Sr. Lucio, tal y como resulta del acta de la junta de propietarios de 29 de abril de 2014 en la que se constatan las deficiencias de la fachada señalando ' se comentó que el rebozado de la fachada no termina de solidificarse, tendría que tener una superficie más dura' y se acuerda pedir informe al arquitecto para que compruebe y verifique el buen término de la obra, sin que conste que realizara informe alguno, ni tampoco se constatan dichas deficiencias al elaborar el informe de inspección de edificios que la Comunidad también encomendó al Sr. Lucio.

De este modo, aunque no aparezcan acreditados, como tampoco lo hace la sentencia de instancia, defectos en la ejecución, pues si bien es cierto que así parece desprenderse del informe elaborado por Applus que atribuye la falta de adherencia del mortero monocapa aplicado a diversas causas, entre ellas ' al defecto en la mezcla a la hora de la ejecución y la alta deshidratación a la que ha sido sometido', también indica en otro punto de su informe que los valores de agua son altos 'pero especialmente debido a que la cantidad de cemento es extremadamente baja y no tanto por añadir agua en exceso en el amasado...'; el perito Sr. Cayetano si alegó la existencia de cierta desidia en la ejecución, puesto que los defectos existían de inicio, no aparecieron a los dos años y pudieron ser constatados. Esto es, el Sr. Lucio, en su labor de control de la ejecución, debió cerciorarse de que había polvo tras la colocación del producto y eso debió alertarlo de que algo no estaba bien. En este sentido el perito Sr. Cayetano, a preguntas de las defensas de las demandadas, indicó que existe un dato objetivo para afirmar que los defectos se produjeron en el momento mismo de la colocación del monocapa, cual es que la composición del mismo no era correcta, al contener muy poco cemento, y esto no surgió con el tiempo sino que con solamente tocarlo se habría constatado.

Por lo demás, y con independencia de que la tarea de colocación del monocopa no fuera especialmente dificultosa, ni requiriera una atención especial por parte del arquitecto técnico, el Sr. Lucio firmó el certificado final de la obra dejando constancia de ' Que l'execució material de l'obra ressenyada ha estat reallitzada sota la meva/nostra dirección, havent controlat quantitativament i qualitativament la construcción i la qualitat d'alló que s'ha edificat d'acord amb el projecte, la documentació técnica que el desenvolupa i les normes de bona construcción', asumiendo de este modo de forma clara su responsabilidad en la ejecución.

Y por último no puede pretender el demandado eximirse de responsabilidad en el control del material, obligación que le compete, por el hecho de que el producto contara con el DIT correspondiente. Así, si se atiende a dicho documento, tal y como aparece recogido en el dictamen del Sr. Luis Antonio, se hace constar expresamente que el mismo 'constituye una apreciación técnica favorable por parte del Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja de la aptitud de empleo en construcción de materiales, sistemas y procedimientos no tradicionales destinados a un uso determinado y específico'. Añadiendo que 'No tiene, por sí mismo, ningún efecto administrativo, ni representa autorización de uso, ni garantía', documentación pues que si bien puede favorecer la creencia de los agentes de la construcción de que el mismo es adecuado para el uso que pretenden darle, no modifica sus obligaciones respecto al control del material usado, ni las consecuencias de la utilización de un material que resulta, sin duda alguna, y así lo mantienen todos los informes obrantes en autos, defectuoso. En este sentido, si bien es cierto que algunas Audiencias han mantenido, como indica el Sr. Lucio que no puede exigirse al aparejador un análisis y comprobación exhaustivos y que las obligaciones del mismo deben entenderse dentro de los límites de la racionalidad teniendo en cuenta las circunstancias y medios del proceso constructivo, también lo es que los mismos deben controlar los defectos apreciables durante dicho proceso, y no están exentos de dicho control por el hecho de que el producto aporte el documento de idoneidad; máxime cuando, como sucede en el caso de autos y según mantuvo el Sr. Cayetano, dado el defecto que el producto tenía era fácilmente apreciable y de forma inmediata que no estaba bien, por lo que habiéndose alargado la ejecución de la obra durante muchos meses el demandado debió constatar el problema.

En definitiva, todo lo anterior lleva a esta Sala a discrepar de lo resuelto en la instancia, debiéndose mantener la responsabilidad del codemandado Sr. Lucio en tanto siendo evidente que los defectos derivan de la inadecuación del producto empleado en la ejecución, inadecuación que debió constatarse por el arquitecto técnico durante la ejecución de los trabajos, el no haberlo hecho supone el incumplimiento de las obligaciones que al mismo competen conforme al contrato de obra convenido con la comunidad, así como a las obligaciones que por su cualificación profesional le competen en el proceso constructivo, por lo que el mismo debe ser condenado en los mismos términos que el codemandado Sr. Jorge y solidariamente con el mismo, al no poder establecerse cuotas de responsabilidad.

La estimación sustancial de la demanda respecto del codemandado Sr. Lucio determina la imposición al mismo de las costas de instancia.

QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por don Jorge determina la imposición al apelante de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Lec; sin que proceda la imposición de costas respecto al recurso formulado por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000, NUM000 al ser el recurso interpuesto por la misma estimado parcialmente.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jorge contra la sentencia de 31 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 36 de Barcelona, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Estimamos parcialmente el recurso formulado por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000, NUM000 contra la mencionada sentencia, revocando la misma en el sentido de imponer al Sr. Jorge las costas causadas en la instancia.

Y revocando la mencionada resolución en cuanto a la absolución de don Lucio, debemos declarar el incumplimiento por parte del mismo en relación a las obras de rehabilitación de las fachadas del edificio sito en DIRECCION000 nº NUM000 (antes NUM001) de Barcelona encargadas por la actora. Y debemos condenarlo solidariamente con don Jorge a efectuar todas aquellas obras de reparación que sean necesarias e inherentes para reparar y/o rehabilitar las fachadas del edificio sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 (antes NUM001) de Barcelona hasta la completa subsanación de los vicios y defectos constructivos existentes, debiendo para ello sujetar dichas obras de reparación a las soluciones constructivas que se determinan en el informe pericial del arquitecto Sr. Cayetano que sean exclusivamente necesarias para la retirada del mortero y la nueva colocación de monocapa; y al pago, como indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 1991'66€, más los intereses legales desde la interpelación judicial Todo ello, con imposición al mismo de las costas de instancia.

No procede especial pronunciamiento respecto a las costas del recurso de apelación interpuesto pro al demandante.

Con pérdida del depósito consignado respecto del apelante cuya pretensión se desestima y procédase a la devolución del depósito consignado al apelante cuya pretensión se estima.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.

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