Sentencia Civil Nº 458, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 842 de 27 de Noviembre de 2000

Fundamentos

(APELACION CIVIL)

      La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Jesús-Francisco Cristín Pérez, Presidente, don José-Ramón Godoy Méndez y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NUM   458

      En la ciudad de Ourense a veintisiete de Noviembre de dos mil.

      VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Verbal Civil procedentes del Jdo. mixto núm. 1 de O Carballiño seguidos con los números 67/97, 121, 300/97 y 243/98 rollo de apelación núm. 0842/99, entre partes, como apelante Dª. RE......; D. JO...... Y Dª. CA......., bajo la dirección del Letrado D. Manuel SOUTO CACABELOS y, como apelada Dª. CA............, bajo la dirección del Abogado D. Perfecto Luis RUA RODRIGUEZ. Es Ponente el Iltmo. Sr don José-Ramón Godoy Méndez.

I - ANTECEDENTES DE HECHO

      Primero.- Por el Jdo mixto núm. 1 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de julio de 1999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Prada Martínez, en nombre de Dª. CA......., contra D. JO.... Y Dª. CA.........., representados por el Procurador Sr. Pedrouzo Novoa, contra Dª. REMEDIOS RODRIGUEZ RICO, representada por el Procurador Sr. García López y contra Dª. Mª. RE........., D. JO...... Y Dª. MI..........., en situación de rebeldía procesal, debo declarar y declaro que la finca del apartado B) del hecho primero de la demanda, tienen derecho de paso a pie y con carretillo de mano, a través de las fincas de los demandados, descritas en el hecho segundo y tercero de demanda, durante el año, en las formas que se indican en el hecho quinto de la demanda y que se reflejan en el plano acompañado con esta demanda. Condenando a los demandados a que así lo reconozcan y consientan, debiendo hacer el frente a las costas del juicio".

      Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de RE....... y JO........ Y CA.......... recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

      Tercero.- En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales. r

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- En orden a las excepciones articuladas deben desestimarse las de falta de acción y de legitimación activa por cuanto que la titularidad de la actora sobre el fundo "rego de Lamela" consta en el documento privado de compraventa otorgado a 24 de octubre de 1989 entre Mª. del Ca....... y la actora Ca......., en cuya virtud aquella enajena a ésta diversos predios entre los que se incluye el antes nominado (folio 34 vuelto), en relación con otros documentos obrantes en autos que le atribuyen la misma mensura, más dos áreas de superficie e idénticos colindantes, por lo que no cabe dudar respecto de su identidad los cuales viene poseyendo en concepto de dueño, corroborándose en la testifical e incluso en confesión judicial el reconocimiento de la actora como poseedora de los bienes en cuestión, estando pues legitimada para el ejercicio de la acción confesoria.

      En lo atinente al litisconsorcio pasivo necesario, la acumulación de las sucesivas demandas viene a subsanar el aludido defecto al litigarse efectivamente contra todos los posibles afectados.

      Por el contrario procede estimar la excepción de falta de legitimación pasiva del demandado Jo........., por ser los bienes afectados propiedad de su esposa Ca......., en concepto de parafernales, siendo indiferente a los expresados efectos que dicho señor haya cerrado la propiedad o si se lo hubiera ordenado a unos obreros, actos que no por ello lo legitiman.

      SEGUNDO.- Cabe subrayar el confusionismo creado por la acumulación de cuatro demandas, con peticiones alternativas y cambiantes por parte de la actora, al que contribuye el error padecido respecto de la genealogía de los litigantes, cuestión no precisamente baladí puesto que se refiere el origen de la servidumbre de paso bien al artículo 541 del Código Civil, la llamada servidumbre de destino del padre de familia, bien en virtud de título, en base al artículo 537 del expresado Código, bien finalmente por la prescripción de 20 años a que se refiere el artículo 25 de la Ley de Dereito Civil de Galicia. Descartada de plano esta última al no haber transcurrido desde la promulgación de la Ley el plazo de 20 años necesario para la usurpación, resta por analizar los otros dos supuestos constitutivos mencionados.

      TERCERO.- La constitución de la servidumbre a la que se refiere el artículo 541 requiere los siguientes requisitos: 1) Dos fundos pertenecientes a un mismo propietario, o bien un fundo que se divida en dos; 2) signos visibles y evidentes de que uno presta al otro un servicio determinante de una servidumbre si cualquiera de ellos perteneciera a distinto dueño; 3) que dichos signos demostrativos de servidumbre fueran establecidos por el dueño común, el "padre de familia", y no los hiciera desaparecer al tiempo de la transmisión a un tercero o de la división de fundo.

      En relación con todo ello, se alude reiteradamente por la actora al hecho de que las fincas litigiosas fueron en un tiempo propiedad de un único dueño,

D. Se.........., que a su fallecimiento la distribuyó en diversas parcelas entre sus tres hijos: S...., Fl.... y Do........

      El error en que incurre la parte es manifiesto, por cuanto que Se..... no tuvo tres hijos sino ocho, y Fl..... y Do....... no son hijos suyos, sino sus hermanos, todo lo cual parece preciso aclararlo ante el error padecido por la parte e incluso por testigos.

      Del matrimonio formado por Ju..... y Ma..... nacen tres hijos: Se..... (nacido en 1.861), Fl... y Do.........

      Secundino, que contrae matrimonio en 1889 con A......, tiene a su vez ocho hijos: R....... y otros ..........

      La hija de Secundino Au........., en estado de viuda de An....... divide la casa litigiosa entre sus hijos Al...... (que le premuere) y Ca........, la cual a su vez la enajenó, junto con el predio litigioso, "rego ......" y otros fundos, a su sobrina Ca.........., que es la demandante en este pleito (doc. de 24 de octubre de 1989).

      A su vez otro hijo de Se...., Ma......, contrae matrimonio con Re......, la cual junto con sus hijos Jo......, R.... y Mi......., como herederos de Ma....... figuran como codemandados en la litis.

      Finalmente, Dol......... (hermana de Se....) transmite los bienes de su propiedad a su hijo Ma....., del cual pasan en herencia a su viuda Ma....., y de esta a su hermana Ca........, también codemandada.

      De lo que antecede ya se colige, sin mayores comentarios al respecto, que Secundino Rodríguez no pudo constituir la servidumbre a que se refiere el artículo 541 del Código Civil, por la elemental razón de que no fue nunca propietario de todos los bienes involucrados en la litis, sino solamente de los supuestos fundos dominantes de la actora y el supuesto fundo sirviente de los codemandados Re...... e hijos, pero nunca fue propietario de la finca de la codemandada Ca........, que es sucesora en el cupo de Do....., la citada hermana de Se...........

      CUARTO.- Otra cosa bien diferente cabe afirmar respecto de la servidumbre voluntaria adquirida en virtud de título (arts. 537 y 539 C.C.) en virtud de las particiones efectuadas en su día entre los hermanos Se....., Fl....y D......., según consta en el antiquísimo documento particional incorporado a los autos con la demanda, en el cual bajo la rúbrica de "cupo de la finca unida a la casa", refiere que " le tocó" un cupo que linda por el naciente, con un muro que cierra la finca, y poniente con su hermano Fl.......... Superficie 44 cuartillos, con el cargo de dejar por el fondo un sendero para servicio de sus hermanos al prado. Dicho sendero, al que también se refiere el documento particional de las casas que son actualmente de la demandante y de los demandados herederos de D. Ma........., que fueron en su día de Au........, abuela de la demandante y hermana de dicho D. Ma......., de fecha 28 de febrero de 1968 es el existente en la finca de la demandada Ca....., mencionado en el hecho segundo de la demanda, separada por postes y alambre del resto del terreno, conduciendo al prado referido en el hecho primero de la demanda, discurriendo por el fondo de la finca de la referida demandada, y que si bien ésta semeja admitir al contestar a la primera de las demandas acumuladas, bien que en definitiva inste su desestimación y otro tanto cabe decir del resultado de la confesión judicial de dicha demandada al absolver la posición 8ª. (folio 129), respondiendo que "sólo pasaba en su finca por el fondo, por el sendero del fondo, tal y como está en la hijuela". En concordancia con la respuesta de su esposo José Arias al absolver la posición séptima, en el sentido de "que no cambió ningún camino, cerró una finca y lo dejó por donde estaba en la escritura, le dejó el paso por el fondo. No le dejó a persona concreta el paso por el fondo, lo que hizo fue ceñirse a lo que ponía la partija, insiste en que cerró la finca pero el camino lo dejó". de esta postura inicial se van alejando progresivamente a medida que se van acumulando demandas, hasta cuatro, concluyéndose en nueva confesión de dicha demandada (folios 321 y 322), bien que reconociendo la existencia de los tres cupos de Se......., Flo.... y Do....., y tras afirmar que tienen 90 años y vive allí desde los 8, concluye por afirmar que dicho camino lo recuerda desde siempre, que no sabe de quien es su propiedad, y que es para uso de ella y de su hija.

      De otra parte se afirma por los codemandados Re....... y otros que la demandante Mª. del C....... es heredera de su abuela Au...... por habérsele premuerto su padre Ale..... ...., hijo de Au....., y por consiguiente está vinculada por la partición de los bienes de Se........, verificada por su dicha abuela con sus otros siete hermanos, en cuya partición figura la cláusula de que "los servicios para estos cupos de casa y resíos de su espalda, serán completamente independientes, sirviéndose, por consiguiente, cada copartícipe por terreno al mismo adjudicado". Afirmación esta última que en absoluto se refiere a la cuestión litigiosa (particiones entre los hermanos Se....., Flo.... y Do....., y no la referida a la de los hijos del primero), sino que además se refiere exclusivamente a tres de los hijos de Se.....(Av....., A.. y A....) en referencia a una adjudicación de casas, y no afecta en absoluto a sus otros cinco hijos y mucho menos, claro está, a terceros, como vienen a ser los sucesores de sus tíos Fl....y Do.... y a los pactos contraídos entre estos y su padre Se.......

      Así las cosas, de la apreciación conjunta y sistemática de la prueba, fundamentalmente documental y pericial, el itinerario de la servidumbre del paso a pie partiendo de la puerta metálica existente en el ángulo NE del patio de la casa de la actora siguiendo por la zona norte de la finca de los demandados herederos de Ma..... (Re...... e hijos) y continúa por el sendero separado del resto de la finca de Ca........... por postes y tela metálica, pasando por el lado sur, torciendo luego a la izquierda, es decir en dirección sur a norte hasta llegar al prado de la demandante, en la forma reflejada en los planos obrantes en los folios 307 y 308.

      QUINTO.- En lo atinente a la referencia de si el prado del apartado B) del hecho primero de la demanda ("Rego .........") linda por el norte con un regato público y con un camino sendero por el cual se puede acceder a dicho prado, es de hacer notar que no habiéndose ejercitado reconvención no procede entrar en la problemática de la procedencia de declarar, en su caso, la extinción de la servidumbre.

      SEXTO.- En referencia a las costas, tanto por producirse la estimación parcial respecto de la demandada Ca.........., así como en base a las facultades al efecto conferidas en el artículo 523 de la LEC y ante la confusión generada en buena medida por el error padecido por la actora, al que antes se aludía, se está en el caso de estimar no procede efectuar especial pronunciamiento de las causadas en la instancia, como tampoco de las del recurso al producirse su estimación parcial del mismo, conforme a lo prevenido en el artículo 896 de la expresada Ley.

      Lo expuesto es con la e excepción referida a las de la instancia correspondientes a D. José Arias Cerdeira, que se imponen a la actora al estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva.

      Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente

      FALLO: Estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Carballiño Número 1 en autos de acumulados de Juicio Verbal Civil número 67, 121, 309 de 1997 y 243 de 1998; Rollo de Apelación núm. 842/99, de fecha 30 de julio de 1999, que se revoca, y, por consiguiente, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de D. Jo......... y parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Ca........ contra Dª. Ca....y herederos de D. Ma......, formulada por Dª. Re......., Dª. Re....., D. Jo.......... y Dª. M......., se declara que la finca a prado en el lugar conocido por Rego ....... y también como Prado tras da casa tienen derecho de paso de a pie y con carretillo de mano hasta la casa vivienda también de la actora, con finca o resío, sita en la carretera nacional Ourense-Pontevedra, a través de las fincas de los demandados, siguiendo el itinerario en dirección norte a sur por el fondo de la finca de Dª. Ca......., torciendo en su lindero sur en sentido hacia el oeste, hasta llegar al NE de la finca de los herederos de D. Ma.........., siguiendo por el interior de ésta a lo largo de su lindero norte hasta concluir en el resío de la casa de la actora, a la altura de la puerta metálica existente en su ángulo NE; sin efectuar especial imposición respecto de las costas de ambas instancias, con la salvedad referida a las correspondientes a D. Jo..........., que se imponen a la actora, las correspondientes a la primera instancia.

      Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

      Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.