Sentencia Civil Nº 459/2004, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 472/2003 de 19 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000472 /2003

SENTENCIA Núm. 459/04

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DÑA. BERTA ALVAREZ LLANEZA

D. JULIAN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a diecinueve de octubre de dos mil cuatro.

VISTOS, por la Sección de esta Audiencia Provincial los presentes autos de JUICIO DE MENOR CUANTÍA NÚM. 204/2000, Rollo núm. 472/03 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 DE GIJÓN entre partes, como apelante RETEVISIÓN MÓVIL, SA. representado por el Procurador D. VICTORIA MEANA DE LARROZA bajo la dirección letrada de D. CARLOS ÁLVAREZ SÁNCHEZ como apelado DON Julián , DOÑA Fátima , DON Constantino , DOÑA Marta , DOÑA Raquel , DON Juan Carlos , DOÑA María Teresa , DON Rodrigo , DON Esteban , DOÑA Carolina , DOÑA Eugenia , DOÑA Margarita Y DOÑA Sonia representadas las tres últimas por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Somiedo Tuya, bajo la dirección letrada de D. Ignacio Cueto-Felgueroso Fernández Nespral, DOÑA Trinidad , DON Jose Francisco , DOÑA Beatriz , DON Jaime , DOÑA Inmaculada , DON Benedicto , DOÑA Sara , DON Luis Miguel , DOÑA Carmen , DON Rosendo , DOÑA Luz , DON Guillermo , DOÑA María Consuelo , DON Armando , DOÑA Frida , DON Juan Pablo , DOÑA María Inés , DON Jose María , DOÑA Eva , DON Lucio , DOÑA María Cristina , DOÑA Filomena , DON Gaspar , DOÑA Marí Trini , DON Bartolomé , DOÑA Julieta , DON Juan Enrique , DON Luis Carlos , DON Rogelio , DON Ismael , DON Darío Y DON Abelardo , estos tres últimos representados por el Procurador D. José Javier Castro Eduarte y dirigidos por la Letrado Doña Ana María Rodríguez Alvarez, estando el resto de los demandados que carecen de representación en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 31 de Julio de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por el procurador D/ña. JAVIER CASTRO EDUARTE en nombre y representación de D/ña. Ismael , Darío , Abelardo contra D/ña. Eugenia , Margarita , Sonia , Y Gerardo , representados por el procurador D/ña. JORGE SOMIEDO TUYA, D./ña. Marta representada por el Procurador D./ña. ALFREDO VILLA ALVAREZ y D/ña. RETEVISIÓN MÓVIL, SA., representada por el Procurador D/ña. VICTORIA MEANA LARROZA, debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas celebradas por los vecinos del portal NUM000 de la CALLE000 de Gijón en fecha 20 de julio y 2 de agosto de 1999, relativos a la instalación de una estación base de telefonía móvil por parte de retevisión móvil, y en su consecuencia, declaro la nulidad del contrato de arrendamiento suscrito por D. Gerardo como representante de la Comunidad de la CALLE000 NUM000 de Gijón, con Retevisión Móvil SA., condenando a esta última a retirar la instalación de telefonía realizada en el mencionado edificio y a dejar la techumbre y demás elementos comunes afectados por la instalación en el estado anterior a dicha instalación, con imposición de las costas de este juicio a la parte demandada, salvo a la demanda que se allano a la demanda, a la cual no se le hace imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de RETEVISIÓN MÓVIL, SA. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada representada por el Procurador D. Javier Castro Eduarte su confirmación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BERTA ALVAREZ LLANEZA

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la demanda se recurre en apelación, formulándose oposición de contrario. Del examen de los autos la conclusión no difiere de la alcanzada por el Magistrado a quo.

SEGUNDO.- Se da por reproducida la argumentación del juzgador a quo en lo atinente a la constitución de la Comunidad de Propietarios y el otorgamiento del título constitutivo, evitando reiteraciones innecesarias. (Hay dos maneras de crearlo: una, por el promotor-vendedor-constructor del edificio mientras sea propietario único del mismo, y otra por todos los propietarios de los pisos o locales en que el edificio estuviere dividido (STS 3-3-99) cuya modificación sólo puede realizarse mediante acuerdo de todos los copropietarios adoptado por unanimidad. Al hilo de lo expuesto, "si se tiene en cuenta que, de conformidad con el Art. 392 del CC., sólo puede reconocerse la existencia de una comunidad jurídica cuando varios sujetos participan en la titularidad de una cosa o derecho común, integrándose dicha comunidad por todos sus cotitulares, habrá que entender que entre los propietarios de parte de un edificio, dividido horizontalmente, sólo podrá reconocerse la existencia de una verdadera comunidad jurídica distinta de la constituida por todos los propietarios del edificio en su conjunto cuando dicha parte, objetivada jurídicamente como una de las propiedades separadas en que se ha dividido previamente el edificio en su conjunto, se hallare, a su vez, dividida en régimen de propiedad horizontal (RDGRN 9 abril 1991). Sólo podrá reconocerse la existencia de una verdadera comunidad jurídica distinta de la constituida por todos los propietarios del edificio en su conjunto, cuando dicha parte, objetivada jurídicamente como una de las propiedades separadas en que se ha dividido previamente el edificio en su conjunto, se hallare, a su vez, dividida en régimen de propiedad horizontal, debiendo en todo caso resultar de los Estatutos, de modo indubitado, que determinados asuntos habrán de ser decididos por una junta que es especial por estar constituida sólo por esos propietarios". (RDGRN 15 noviembre 1994).

Insiste el recurrente en la nulidad del título constitutivo.

Ciertamente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo de 9-10-1972, condenó al constructor por un delito de estafa en los términos que resultan de dicha resolución. En este sentido no debe olvidar la parte recurrente el propio contenido de la también sentencia dictada por la A. Provincial con fecha 27-6-00, según la cual "se ignora todo dato que permita afirmar, ni siquiera presumir, que los posibles otros titulares ya lo eran con anterioridad al citado 21 de agosto de 1970, porque de igual manera podrían serlo únicamente con posterioridad a tal fecha, habida cuenta que la sentencia penal no lo concreta ya que los hechos fraudulentos hacían relación al acto fraudulento llevado a cabo un año más tarde (8-2-1971), que fue cuando se otorgó escritura pública de hipoteca, por lo que le bastaba poner de relieve que las transmisiones se habían efectuado durante el año anterior, sin más concreción ".

Según el título constitutivo otorgado el 21-8-1970, se trata de un edificio señalado con los números 7, 9 y NUM000 ; el edificio está sometido al régimen de propiedad por pisos, rigiéndose por las leyes especiales que lo regulan, siendo elementos comunes los que determina el Art. 396 del C. Civil como consecuencia de lo prevenido en el apartado segundo del número 6 del Art. 9 de la LPH. por pisos, se dispone solo con carácter de régimen interno que a efectos de determinar los gastos comunes de cada grupo de los que respectivamente tienen acceso por cada uno de los portales, los que queden dentro de la proyección vertical de los locales y viviendas que componen cada portal, en los gastos contribuirán en proporción a sus superficies útiles , lo que se reitera sustancialmente en la siguiente modificación estatutaria habida el 17-3-1972. De dichas resoluciones no cabe, pues, extraer la consecuencia que pretende el recurrente de nulidad del título; por tanto, ha de partirse de la existencia de una sola comunidad y tres portales que han venido funcionando independientemente a modo de sub- comunidades siquiera para la contribución de los gastos de los servicios propios de su verticalidad, como se infiere del título constitutivo, "administrándose de puertas adentro" como declaró alguno de los litigantes (en la primera junta del portal número NUM000 se designó un jefe de portal rotativo, no un presidente) y en cuanto a las supuestas modificaciones en los elementos comunes adoptadas por cada portal lo relevante hubiese sido aportar las actas de las reuniones en que así se hubiese acordado para su pertinente valoración; en todo caso, ello situaría la cuestión desde la perspectiva del abuso de derecho en que hubiesen podido incurrir los actores, sin negarles por ello la condición de integrantes de la comunidad de propietarios en cuyo beneficio actúan.

Como señaló el TS en S. de 21-7-99, el razonamiento básico de los recurrentes en casación se centra en afirmar que, al haber funcionado con independencia las Juntas de propietarios de los portales litigiosos, se ha producido el efecto jurídico de un acuerdo tácito unánime de que cada portal contribuye independientemente a los gastos del edificio, afirmando que la actora falta a la buena fe al ir contra sus propios actos. El recurso no puede prosperar, ya que al constituirse el total edificio en régimen de propiedad por pisos o locales, se estructuró como una sola comunidad, reflejándose en el Registro de la Propiedad la constitución de la comunidad horizontal como única para los dos portales. No puede aceptarse una posible modificación estatutaria tácita, ya que el Art. 5 de la LPH., sólo permite modificar el título constitutivo sometiéndose al requisito de la unanimidad conseguida en Junta convocada al efecto y válidamente constituida.

De otra parte, al hilo de lo argumentado por el juzgador a quo, si sólo existe la Comunidad de propietarios del edificio, lo que se comparte puesto que no existe acuerdo de extinción de una sola comunidad para constituir tres sin perjuicio de la actuación de los portales como sub-comunidades únicamente para las cuestiones internas que les eran propias, es lo cierto que no habría porqué demandar a la supuesta comunidad de propietarios del portal núm. NUM000 en la persona de su presidente al considerar que sólo existe una Comunidad de Propietarios integrada por los tres portales, sin olvidar que los propietarios integrantes de dicho portal manifestaron su deseo en virtud de reunión al efecto convocada que se personaban tres en representación de los restantes (acuerdo de 20-3-00).

Por otro lado, las Comunidades de propietarios no tienen personalidad jurídica propia. El Presidente de una Comunidad de propietarios la representa en juicio y fuera de él (Art. 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal); pero es una representación orgánica.

Aquí demandan determinados propietarios, se entiende actuando en beneficio de la Comunidad, a los propietarios individuales del grupo que autorizó el arrendamiento, por lo que se entiende válidamente constituida la relación jurídico-procesal. Los integrantes de la "sub-comunidad" o propietarios del portal núm. NUM000 han sido traídos al proceso por la adopción de un acuerdo que afecta a los elementos comunes de la comunidad de propietarios, con omisión de otras sub-comunidades integrantes de la unidad registral.

En consecuencia, las sub-comunidades tendrán la naturaleza que determine su título constitutivo. La sub-comunidad puede existir sólo por dependencia de una comunidad, para tratar los asuntos que le afecten en exclusiva.

No basta el acuerdo de voluntades para que se genere una específica comunidad reglada. La autonomía de la voluntad sin las formas externas "ad solemnitatem" no genera "per se" un estatuto específico.

La reunión de propietarios por la que se acordó por unanimidad el arriendo no era la "junta de propietarios" a la que se refiere la LPH., sino una apariencia formal de la misma.

En tanto en cuanto el Acuerdo se adoptó sin convocar a los restantes integrantes de la Comunidad de Propietarios teniendo en cuenta (arts. 396 del CCivil y 1 de la LPH.) que son elementos comunes del edificio el vuelo, las cubiertas...... incidiendo la instalación de telefonía móvil en elementos comunes, ha de reputarse nulo, como entiende el juzgador a quo, lo que arrastra la nulidad del contrato de arrendamiento suscrito con la ahora apelante al traer causa de un acuerdo nulo. Teniendo la terraza o cubierta superior del edificio el carácter de elemento común del mismo mientras no se modifique el título constitutivo por unanimidad de todos los propietarios, el acuerdo impugnado no es válido por la circunstancia de no haber sido citados a dicha junta los restantes vecinos por ser precisa la intervención de todos los propietarios del edificio.

Como dice la S. de la AP de la Coruña de 5-04-02 no puede un grupo de propietarios disponer de la cubierta del inmueble sin la participación de los demás; darle el destino que tengan por conveniente, que, como se matiza, en este caso es el arrendamiento. Ni puede pretenderse la aplicación del artículo 17.1, párrafo segundo, de la Ley de Propiedad Horizontal, para entender que la Junta de Propietarios acordó con la necesaria mayoría concertar el arrendamiento. El precepto parte de la existencia de una comunidad formalmente constituida, una Junta de propietarios debidamente convocada, con un orden del día en el que figure, como cuestión a someter a debate y aprobación, el arrendamiento y que el acuerdo se adopte en esa Junta. No puede equipararse a que un grupo de propietarios, al margen de la legalidad vigente, se reúna por su cuenta y acuerden arrendar un elemento común, cobrar una renta y quedarse con el importe percibido. "Los acuerdos contrarios a la Ley (lo serían ciertamente los que nos ocupan por violentar las transcritas normas sobre formación de la voluntad colectiva de la propiedad horizontal, sin perjuicio, además, de lo prevenido en el Art. 7 de la LPH.) son nulos.

En este sentido podría afirmarse que el Acuerdo superó claramente las facultades de dicha sub- comunidad, que deben limitarse a las contenidas en los estatutos.

Aduce también la recurrente que actuó en la creencia de que con quien firmaba el contrato de arrendamiento de la azotea era dueña en pleno dominio de aquello que daba en arrendamiento, como se hace constar en el contrato de arrendamiento, máxime cuando el acta de constitución de la junta databa de hacía un buen número de años y que no fue llamada por los actores a las diligencias preliminares abiertas, ni fue requerida por ellos, por lo que no han de imponérsele las costas.

Con un mínimo de diligencia la entidad ahora recurrente pudo acudir al Registro de la Propiedad para verificar el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, aunque ciertamente pudo actuar guiada por la apariencia en el funcionamiento de esta comunidad, pero una vez presentada la demanda, si persistiese la buena fe que invoca, su actitud debió ser otra.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado, confirmando la sentencia de instancia.

TERCERO.- Desestimado el recurso, se imponen las costas a la parte recurrente. (arts. 394 y 398 de la LEC.)

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Victoria Meana de Larroza, en nombre y representación de RETEVISIÓN MÓVIL, SA., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón, en autos de Juicio de Menor Cuantía núm. 204/2000, que dieron lugar al presente Rollo de Apelación núm. 472/03, LA QUE SE CONFIRMA, con expresa imposición de las costas de la alzada al recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.