Sentencia Civil Nº 459/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 43/2008 de 10 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 43/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 733/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GAVÁ

S E N T E N C I A N ú m. 459/08

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a diez de septiembre de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 733/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavá, a instancia de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., contra FACOMA 2000, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de Julio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. por prescripción de la acción, imponiendo las costas a la demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de Julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, Endesa Distribución Eléctrica SL, ejercita acción frente a Facoma 2000 SL en reclamación de 7.766,92 ?, importe a que ascienden los daños causados a un cable eléctrico subterráneo ubicado en Viladecans, entre las calles Antonio Machado y Torrent Fondo, a las 13,37 horas del día 6 de agosto de 2004. Como consecuencia del disparo de la línea, la actora solicitó los servicios de la empresa Lectro 90 para que detectara y reparara in situ la avería, comprobándose por los operarios de esta empresa que el origen de los daños fue la acción de una máquina retroexcavadora, matrícula E-2826-BCN, propiedad de Juancar SL, que trabajaba bajo la dirección y por cuenta de la demandada.

La parte demandada se opone a la acción ejercitada, alegando en primer lugar, la prescripción de la acción. En segundo lugar, opone su falta de legitimación ya que los trabajos de excavación del gran solar en que se produjo el daño los llevaron a cabo las empresas M 5 Enderrocs i Terres SL y Excavaciones Hermanos Martínez SA, siendo la función de la demandada la de promotora, ajena a los daños causados. Añade que M 5 Enderrocs i Terres SL tenía asegurada su responsabilidad civil en Mutual Flequera de Catalunya. En cuanto al fondo, la demandada admite el hecho de la rotura de los cables, pero niega que estuvieran protegidos debidamente ni que estuvieran enterrados a la distancia mínima exigida reglamentariamente. Finalmente, opone pluspetición.

La sentencia aprecia la excepción de prescripción por aplicación del artículo 1968 CC , y desestima la demanda.

La actora recurre.

SEGUNDO.- Este tribunal se ha pronunciado sobre la cuestión de la prescripción en la sentencia de 13.12.07 , en la que decíamos que estando suspendido el CCC por el Tribunal Constitucional en virtud de conflicto positivo de competencias entre el Estado y la Genealitat de Catalunya, no eran aplicables sus normas. También añadíamos que, tratándose de una acción regulada por el Derecho del Estado, su régimen de prescripción es el establecido en el CC español. En este sentido se pronuncia la sentencia apelada que entiende que, conforme al artículo 10.10 CC 'La ley reguladora de una obligación se extiende a los requisitos del cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento, así como a su extinción.'. La prescripción es un modo de extinción de las obligaciones y, en consecuencia, regulada la obligación extracontractual en Cataluña por el artículo 1902 CC , su prescripción debe entenderse regulada por el artículo 1968 CC .

La situación ha cambiado en relación con lo que se decía en aquella sentencia. Lo cierto es que el artículo 121.21 de la Llei 29/02, 30 diciembre del Parlament de Catalunya dice que prescriben por el plazo de tres años 'd.- Las pretensiones derivadas de responsabilidad extracontractual'. También es cierto que dicha ley fue recurrida ante el Tribunal Constitucional por el Abogado del Estado mediante conflicto positivo de competencia 2099/2003 , que, sin embargo, fue desistido posteriormente y declarado extinguido el proceso por auto de 3.11.04 dictado por dicho Tribunal.

Esta Audiencia se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la materia, sin cuestionarse la aplicabilidad de la norma catalana a los supuestos de responsabilidad extracontractual (así, Sección 16, 30.4.08, Sección 14, 16.4.08, Sección 11, 14.4.08, Sección 17, 15.1.08, Sección 19, 13.7.07, Sección 1ª, 14.5.07). Como decimos, alzada la suspensión de la vigencia del CCC, la norma adquiere plena vigencia y no hay ningún motivo para no aplicarla. El razonamiento del juez de la primera instancia, con invocación del artículo 10.10 CC descansa sobre una cita parcial del precepto. En efecto, la norma dice lo que antes hemos transcrito, pero sigue diciendo que 'Sin embargo, se aplicará la ley del lugar de cumplimiento a las modalidades de la ejecución que requieran intervención judicial o administrativa'. No hay duda de que en nuestro caso nos encontramos ante un supuesto de ejecución judicial de la obligación que se reclama, como tampoco la hay de que la norma aplicable en Cataluña es la del artículo 121.21 antes citado.

En consecuencia, debemos estimar el recurso y entrar a conocer del fondo del asunto sometido a la consideración del tribunal.

TERCERO.- En segundo lugar, como ya dijimos, plantea la demanda su falta de legitimación desde su posición de promotora de la obra que se ejecutaba en el lugar del accidente. Dice que cumplió con toda la diligencia que le era exigible al encomendar las obras de excavación y aplanamiento a una empresa especializada y solvente del sector, no pudiendo exigírsele responsabilidad alguna por las acciones de los contratistas. Además, dice, la acción que se ejercita es la del artículo 1902 CC , siendo notorio y admitido por la propia actora, que no era personal de la demandada la que manejaba la máquina causante del daño.

Al respecto debemos decir que, aunque no se invoque específicamente el artículo 1903 CC , es evidente del contexto de la demanda, que la responsabilidad descansa en ese precepto en relación con el 1902 CC, no siendo necesario nominar específicamente la acción ejercitada, cuando su sentido y alcance se comprenden perfectamente.

Dicho lo anterior, la legitimación del demandado es incuestionable, según criterio de este tribunal. En efecto, tan cierto es que no era personal del demandado el que realizaba la excavación, como que la actora no tiene porqué saber el entramado de contratas y subcontratas que intervienen en la ejecución de una obra. El promotor de la misma sí que es el demandado, y él es el que coordina y organiza a todos los intervinientes en la obra, así como el que instrumentaliza todos esos elementos en su beneficio y provecho. En este sentido, basta tener en cuenta el trato que el artículo 17 de la ley 38/1999, de la Edificación , da a esta figura interviniente en el proceso constructivo.

CUARTO.- Sentada la legitimación del demandado para soportar la acción que nos ocupa, debemos analizar si ésta reúne los requisitos necesarios para tener éxito. La cuestión principal que plantea la demandada es la de la ausencia de protección de los cables y la de que discurrían a una profundidad inferior a los 60 cm. Ni una ni otra alegación se han probado. La pericial en que descansa esta alegación de la demandada, nada prueba. Parte de la base de que realiza una cata en una zona próxima a la del accidente, ya que en el punto en que se produjo, en la actualidad hay un campo de deporte de un colegio. Dice el perito que se trata de la misma línea, que la misma está identificada en los planos que en su día facilitó la compañía, que existe protección cerámica y que la profundidad a que está enterada la línea, no supera los 40 cm de profundidad.

Analizada esta pericial, sus afirmaciones parten de una serie de hipótesis, que no se pueden dar por probadas. En primer lugar, da por sentado que el terreno en que se produjo el accidente tenía las mismas características morfológicas que el punto de la cata. Por otra parte, en la cata distingue entre dos capas de terreno, rechazando al superior a efectos de comprobar la profundidad de la protección cerámica del cableado. En realidad, no sabemos desde cuando y en qué circunstancias se produce esa superposición de capas del terreno, y la medición que realiza el perito es, por lo tanto de nulos efectos a los fines que intenta demostrar. Por otra, de las fotos que tomó el perito de la actora cuando acudió el día de los hechos, se desprende que el terreno en el que se produce el daño se encontraba removido y rebajado su nivel, por ejemplo, respecto de la conducción que se observa a la derecha de la fotografía (folio 30) y del lugar donde está la máquina retroexcavadora. Luego difícilmente puede decirse con garantía que el cable estaba enterrado a una profundidad inadecuada, cuando la superficie estaba ya rebajada.

Podemos, por todo ello, partir de la base de que el cable estaba protegido y enterrado a la medida reglamentaria, antes de que se iniciara la manipulación del terreno por parte de la demandada y sus contratadas.

QUINTO.- Finalmente, el demandado opone pluspetición, considerando que la cantidad reclamada es excesiva, siendo suficiente la cantidad de 1013,41 ? para reparar el daño. El demandado considera que la pericial en que descansa la pretensión actora infla desmesuradamente los perjuicios, aceptando únicamente como efecto del accidente, lo que es estricto coste de reparación de la avería (881,23 ?) incrementado en un 15% por lo que la actora describe como coste de localización de la misma. Rechaza los demás conceptos.

Lo cierto es que el peritaje de la actora detalla cada uno de los conceptos reclamados. Dice el apelante que los gastos de localización de avería no se saben con certeza; sin embargo, el actor detalla con toda precisión las maniobras y actuaciones que tuvo que llevar a cabo en relación con esta incidencia, por lo que no podemos asumir la tesis de la apelada.

Cuestiona por otra parte la demandada el coste administrativo de la incidencia. En este sentido, viene a decir que esos costes ya están calculados en el precio de comercialización de los servicios que vende la actora, por lo que, su cobro al demandado supone un evidente enriquecimiento. Debemos decir al respecto que una cosa es que la empresa actora tenga sus previsiones de costes y sus provisiones para casos de incidencias y accidentes en la red, que comporten un gasto, y otra que, en caso de efectivo perjuicio, no puedan reclamar a los causantes del daño. Aplicando este criterio, por ejemplo, las compañías de seguros no podrían repetir porque en los cálculos de sus primas ya toman en consideración las indemnizaciones que habrán de satisfacer, debiendo hacer las reservas oportunas al respecto.

Seguir el criterio del apelado, en suma, conduciría a la impunidad del causante del daño.

En cuanto a la depreciación por calentamiento de los cables derivado del cortocircuito, el apelado entiende que es cierto que se produce un perjuicio para el cable en caso de cortocircuito, pero rechaza que el mismo sea relevante. Sin embargo, frente a eso, el perito de la actora aplica una fórmula calculando un tiempo de amortización de 30 años, que arroja el resultado reclamado. Tengamos en cuenta que un accidente aislado puede no tener mayor influencia en los resultados de la actora, pero desde la simple experiencia de la actividad que se desarrolla en los juzgados, sabemos que estos incidentes son muy frecuente, lo que genera que lo que individualmente es una incidencia de poco coste, globalmente considerado adquiere unas dimensiones muy superiores, debiendo indemnizarse.

Lo mismo cabe decir con el lucro cesante reclamado. Es obvio que la interrupción del servicio eléctrico supone que se deja de consumir, lo que comporta una disminución de ingresos. Frente a los cálculos del actor, el demandado no ofrece otros alternativos, sino que rechaza el concepto, por lo que debemos, en suma, estimar la demanda en su integridad, con el consiguiente pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SL frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 733/05 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Gavà , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar dictamos la presente por la que estimando la demanda interpuesta frente a FACOMA 2000 SL debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al demandado a que pague al actor la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS, intereses legales desde la interpelación judicial y costas de la primera instancia, sin que haya lugar a pronunciamiento condenatorio respecto de las de esta alzada, por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.