Sentencia Civil Nº 459/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 328/2008 de 01 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 328/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 LA BISBAL D'EMPORDÀ

Procedimiento: nº 449/2006

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 459 / 08 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a uno de diciembre de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante ASTERO 94, S.L., representada por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER y

defendida por el Letrado D. MANUEL MONTESINOS COSTA.

Ha sido parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO " DIRECCION000 ", representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS .

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 " contra ASTERO 94, S.L. .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Que ESTIMO la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Anna María Maestro Genover, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Edicifici DIRECCION000 de Palamós frente a la entidad Astero 94 S.L. y, en consecuencia, DECLARO la ilicitud de la obra realizada por la parte demandada consistente en la ampliación de la ventana de la fachada principal que tiene vistas sobre la terraza de su propio apartamento de la planta novena, el cambio de disposición de los tubos de suministro de agua general del inmueble y los nuevo conductos realizados en la azotea del edifico, y , CONDENO a la parte demandada a que proceda a reponer a su primitivo estado anterior los elementos comunes modificados en el plazo de un mes, apercibiéndole de que sino se procederá a ejecutarse a su costa, y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento ".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 17 de noviembre de dos mil ocho.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en lo que no se contradigan con los que a continuación se desarrollan.

SEGUNDO.- Por la parte demandante Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 " se solicita frente a la parte demandada la declaración de ilicitud de la obra ejecutada por ella que afecta a los elementos comunes del inmueble sin autorización de la Comunidad de Propietarios y la reposición a la situación anterior y primitivo estado de conformidad con lo que dispone el art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal .

La sentencia considera que de conformidad con dicho precepto y con el art. 553.36 del libro quinto del Codi Civil de Catalunya, nos hallamos en el caso enjuiciado, en que se ha llevado a cabo la ampliación de una ventana que tiene vistas sobre la terraza del apartamento formando parte de la fachada del edificio y el cambio de disposición y acceso desde la cubierta de los tubos de suministro general de agua del inmueble, ante dos supuestos que exigen ambos la autorización de la Comunidad de Propietarios, puesto que rebasan el ámbito del uso permitido de un elemento común. La autorización de las obras no se solicitó a la Comunidad ni esta otorgó su aprobación, por lo que al realizarse las mismas vulnerando la normativa reguladora del régimen de Propiedad Horizontal, las declara contrarias a la ley y condena a la reposición de los elementos comunes a su estado primitivo.

TERCERO.- Muestra su disconformidad la parte actora con lo resuelto en primera instancia tratando de devaluar el alcance de las obras e invocando principios de proporcionalidad, los actos propios y la realidad social en la que la norma ha de ser aplicada para justificar la actuación de la parte demandada e impedir al prosperabilidad de las pretensiones de la demanda.

Pues bien, la realización de obras que afectan a la fachada del edificio y a la cubierta del mismo en tanto elementos comunes, de conformidad con el art. 396 del Código Civil requieren según dispone el art. 7 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal y art. 553.36 del libro quinto del CCC , autorización de la comunidad, extremo que no concurrió en las ejecutadas por la parte demandada recurrente, sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los restantes propietarios o intereses comunitarios, factor el indicado que solo es contemplado en el art. 7 de la precitada Ley para las llevadas a cabo en el interior de cada piso, y sin que pueda negarse a la Comunidad la posibilidad de reclamar la reposición de los elementos comunes a su estado originario por encontrarse amparada la conducta del demandado en aspectos tan imprecisos y subjetivos como el impacto visual, los principios de proporcionalidad y el impacto estético para justificar de este modo criterios que rompen con las disposiciones legales y la jurisprudencia mayoritaria en la materia.

La modificación de una ventana que constituye parte de la fachada ampliándola y afectando de este modo la configuración exterior del edificio no puede ampararse en una mayor o menor visibilidad del cambio desde el paseo del mar, ni en la realidad social que en modo alguno admite alteraciones de los elementos comunes sin obtener la previa autorización de la comunidad, so pretextos subjetivos que de admitirse constituirían excepciones a la norma que no están contempladas en ella y generarían un auténtico caos en el orden de convivencia que la legislación en la materia impone, caso de someter a decisiones de apreciación individual lo que conforme a la norma requiere la autorización de la Comunidad.

La ampliación de la ventana afecta a la configuración arquitectónica e introduce un cambio apreciable a simple vista en el aspecto estético del edificio y de acuerdo con los preceptos citados su realización lícita hubiera exigido el acuerdo de la Comunidad con los porcentajes previstos en ellos.

La afirmación de que el edificio tiene otras alteraciones en la propia fachada ni se prueban, ni justificarían la actuación unilateral y contraria a las exigencias legales por parte de la demandada.

La ventana que se dice abierta en la planta inferior a la de titularidad de la demandada en realidad según las fotografías obrantes y aportadas con el recurso, lo único que muestra es una persiana levantada de un ventanal del que disponen todas las plantas, como también se aprecian abiertas en esa planta las otras persianas correderas (fol. 16), posiblemente por ser el único piso que se está ocupando en temporada no turística, pero en modo alguno demuestra la instalación de una ventana inexistente en las demás plantas.

El edificio sí que guarda una estética uniforme; es apreciable la modificación introducida, de forma más o menos directa dependiendo desde donde se mire; altera la configuración exterior y por lo tanto requería como tal obra la autorización de la Comunidad, que ni se pidió, ni se obtuvo, actuando esta diligentemente una vez tuvo ocasión de comprobar la afectación de la fachada, por lo que debe ser confirmado el criterio del órgano "a quo", ya que la alteración de la ventana incrementando sus medidas originales no tiene justificación en las obras de rehabilitación del edificio.

CUARTO.- Otro tanto ha de decirse del cambio de la configuración de los tubos del sistema general de distribución de agua situados en la azotea del edificio, que provocó una nueva perforación de la misma afectando a la cubierta, elemento común, sin haber solicitado la autorización de la comunidad ni haber contado con su aprobación.

La obra así realizada afecta a un elemento común de particular relevancia en el conjunto edificativo, cual es la cubierta del mismo y el sistema de distribución general de agua desde el depósito de la azotea, que la demandada modificó a su unilateral criterio so pretexto de que con ello mejoraba la presión del suministro con beneficio para todos los comuneros.

Lo cierto es que sin contar con el preceptivo acuerdo comunitario alteró el sistema de bajantes de la tubería general adaptándolo a sus particulares intereses y conveniencias (es el titular del apartamento inmediatamente inferior a la cubierta) que con argumentos de supuesto beneficio general quiere imponer a la comunidad soslayando su consentimiento sin tener en cuenta que su actuación perjudica los derechos de los demás propietarios que ven menoscabada la configuración y estado general del edificio por actuaciones unilaterales y arbitrarias de un comunero.

Si realmente el sistema de bajantes y distribución de agua del edificio estaba deteriorado o presentaba deficiencias, lo procedente era ponerlo en conocimiento de la Comunidad para que, en tanto elemento común, propiciase su reparación o sustitución y no proceder un comunero a su sustitución y modificación original al margen de la voluntad comunitaria, para adaptarlo a su conveniencia con la disculpa de que así ha beneficiado a la comunidad, cuando lo real es que ha alterado el punto de introducción de la cañería general a través de la cubierta o azotea en su exclusivo interés y del elemento individual de su titularidad que es el que recibía a su través la cañería de distribución general, cambiando el lugar de introducción lo cual requirió una nueva perforación en un elemento común y el cierre de la anterior, realizándolo a espaldas de la Comunidad .

Ni que decir tiene que dicha obra se ha hecho el margen de las previsiones legales, que afecta a elementos comunes y que la Comunidad ha actuado con diligencia para defender sus derechos frente a la agresión de los mismos por parte del propietario infractor, de manera que su petición es acorde a la Ley, es proporcional ante la infracción legal cometida y no ha actuado en contra de los actos propios como sostiene la recurrente en base a una argumentación expositiva de difícil encaje en el instituto de los actos propios.

Si realmente los tubos de distribución general de agua estaban deteriorados o tenían fugas que perjudicaban al apartamento de la demandada, la actitud normal, lógica y acorde a la norma era la de ponerlo en conocimiento de la Comunidad y solicitar la reparación a su cargo, puesto que tanto el sistema de cañerías, como la cubierta-azotea por la cual discurren y atraviesan es elemento común, y no proceder unilateralmente a la alteración del sistema, y a perforar la cubierta por otro lugar a su conveniencia, so pretexto de un beneficio general que más allá de las manifestaciones del perito de parte Sr. Federico , de difícil comprensión para justificar la modificación y desplazamiento de la entrada original de la tubería (son expresivas las fotografías que obran a los folios 96 y 97, anexas al informe del perito Sr. Esteban ), se vislumbran más como un interés de la demandada para beneficio de su piso, que como una obra favorable al edificio , cuando sospechosamente no se ha dejado rastro de la supuesta reducción de codos, como fotografías o proyectos del instalador, y lo realmente realizado supone un añadido de tubería hasta llegar a la entrada actual como manifiesta el perito Don. Esteban en su informe.

Por ello, una apreciación de la prueba pericial conforme a las previsiones del art. 348 de la LEC conduce a rechazar por no acreditado convenientemente, un real beneficio comunitario derivado de la modificación general de suministro de agua y en suma la ejecución de esta obra sin la preceptiva autorización de la Comunidad ha de desembocar en el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, pues como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 18-6-1986 "... el precepto que se invoca, art. 7 LPH contiene una categórica prohibición a los distintos dueños respecto de las alteraciones en el resto del inmueble, con lo que rotundamente proscribe toda modificación o cambio de los elementos comunes, básico principio que ni siquiera deja de operar en el supuesto de necesidad de reparación urgente, pues aun concurriendo la hipótesis queda vedada su unilateral ejecución, sino que el titular del piso deberá comunicar la deficiencia a quien represente a la comunidad ..."; en similar sentido sentencias del mismo Tribunal de 20-4-1994, 14-2-1996 .

QUINTO.- Por todo lo expuesto, debe ser desestimado el recurso y confirmada la Sentencia que no infringe los preceptos ni principios invocados en aquel, sino que aplica acertadamente los artículos en que apoya su decisión.

El rechazo de la apelación comporta la imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia, conforme al art. 398.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER, en nombre y representación de ASTERO 94, S.L., contra la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2008, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 LA BISBAL D'EMPORDÀ dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 449/2006, de los que el presente rollo dimana, y CONFIRMAMOS el Fallo de la misma, con imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.