Sentencia Civil Nº 459/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 234/2007 de 26 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00459/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987.23.31.35

Fax : 987.23.33.52

Modelo : SEN00

N.I.G.: 24089 37 1 2007 0100724

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000234 /2007 CIVIL

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N3 de LEON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000330 /2006

RECURRENTE : PAVIMENTACIONES Y CONSTRUCCIONES NICANOR S.L.

Procurador/a :

Letrado/a : MARGARITA MARTINEZ TRAPIELLO

RECURRIDO/A : GRUFERBIS S.L.

Procurador/a : ISMAEL DIEZ LLAMAZARES

Letrado/a :

S E N T E N C I A Nº 459/08

ILMOS. SRES.

D. MANUEL GARCÍA PRADA.- PRESIDENTE

D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- MAGISTRADO

Dª ANA DEL SER LÓPEZ.- MAGISTRADA

En la ciudad de León a veintiséis de noviembre de dos mil ocho.

VISTOS ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León el recurso de apelación arriba indicado, en el que han sido partes de una como apelante PAVIMENTACIONES Y CONSTRUCCIONES NICANOR S.L. representada por el Procurador Chamorro Rodríguez siendo Letrada Margarita Martínez Trapiello; de otra como apelada GRUFERBIS S.L., actuando como Ponente el ILMO. SR. D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de noviembre de 2006 se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de León Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO.- Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Chamorro Rodríguez en nombre y representación de la entidad mercantil Pavimentaciones Nicanor S.L. contra la entidad mercantil Gruferbis S.L. absolviendo al demandado de las pretensiones de la demanda y con expresa imposición de las costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra la mencionada Sentencia se interpuso recurso de aclaración dictándose Auto por el que se aclara el fundamento jurídico tercero párrafo final como una denegación de la diligencia final al explicarse detenidamente que no aporta nada al proceso a tenor de lo manifestado en la sentencia; obviamente este Juzgador no valora una prueba no realizada.

TERCERO.- Se interpuso recurso de apelación solicitando prueba y elevadas las actuaciones a esta Sala de la Audiencia y admitida la prueba propuesta por la parte recurrente para su práctica en la segunda instancia, se convocó a las partes comparecidas para la celebración de vista pública el día 4 de noviembre de 2008, en la que prestó declaración el testigo D. Benito , interrogado por las partes que emitieron sus conclusiones en relación con la prueba practicada. Seguidamente se procedió a la deliberación, votación y fallo por el Tribunal de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Aunque el recurso se articula en diversos apartados, todos ellos confluyen en un único motivo: error en la valoración de la prueba. La parte recurrente estima acreditados los hechos alegados en la demanda y, por lo tanto, la procedencia de la acción ejercitada.

SEGUNDO.- Carga de la prueba.

La demandante alega la existencia de un contrato verbal por el que la demandante montó una planta de selección de áridos para que la demandada suministrara a BEGAR, SA, los áridos a cuya entrega se había comprometido. Y reclama el valor de la producción obtenida, que calcula en 14.000 toneladas a un precio de coste de 4,20 €/Tn.

La existencia de tal contrato y la realidad de la producción alegada y su coste son los presupuestos de la demandada, por lo que, conforme establece el artículo 217.2 de la LEC , corresponde a la demandante probar la certeza de los hechos en los que se funda la acción que ejercita, y de los que, según las normas jurídicas aplicables, se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.

La demandante, por lo tanto, ha de acreditar:

1.- Que las partes están vinculadas contractualmente.

2.- Que de lo pactado se deriva para la demandada la obligación de pago que se invoca con la demanda.

TERCERO.- Contrato suscrito por las partes.

El objeto del procedimiento viene definido por los hechos y pretensiones deducidas en la demanda y en la contestación a la demanda (artículos 216, 218, 399, 400, 410 y 411 de la LEC), sin que las partes puedan alterarlo con posterioridad (artículo 412.1 de la LEC ) salvo en caso de alegaciones complementarias (artículo 426 de la LEC ). En el presente caso no ha habido alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa, por lo que hemos de estar a lo alegado en la demanda y en la contestación

En la demanda se alude a un contrato verbal entre las partes en virtud del cual "la Mercantil ahora actora aportó la maquinaria que se trasladó desde la localidad de Sahagún hasta la planta de selección de áridos que estaba en la zona de San Juan de Dios, en las proximidades del Centro Cívico que era donde estaba efectuando la obra Begar, y fue transportada por Gruferbis desde Sahagún a la planta y estuvo en funcionamiento aproximadamente los meses de Mayo, Junio y Julio de 2003" (se cita textualmente del hecho primero de la demanda).

El precitado contrato tenía por objeto la producción de zahorras, natural y artificial, para su suministro a BEGAR, SA, en virtud de compromiso contraído por Gruferbis, SL (documento obrante a los folios 83 y siguientes).

De lo expuesto en la demanda inferimos que la demandante aportó la maquinaria precisa para la selección de áridos, en tanto que la demandada los descargaba para ser transformados por la maquinaria instalada y recogía la zahorra producida para su traslado a las dependencias de BEGAR, SA. Esta distribución de tareas es reconocida por la parte demandada, que reconoce en el hecho primero de la contestación que la demandante aportó una criba y un molino, aunque precisa que "le faltaba una machacadora, D. NICANOR adquirió una machacadora usada en Astorga por 1.142,00 Euros (190.000 ptas) estando presente D. Ernesto ". Así pues, la maquinaria de la planta de producción pertenecía al demandante, por lo que no tiene sentido el desarrollo argumental que en el recurso se recoge acerca de tales extremos, porque en ningún momento se ha cuestionado que el demandante aportara la maquinaria de producción a la que se alude en el hecho primero de la demanda. Lo que deviene controvertido no es la realidad misma del contrato ni la prestación a la que se comprometió el demandante, sino los términos convenidos para la retribución al demandante y el cumplimiento/incumplimiento de las obligaciones asumidas por aquel.

Por lo tanto, y en relación con lo expuesto en el recurso sobre la valoración de la prueba descartamos todo aquello que se refiera a la aportación por el demandante del material para la selección de áridos porque es pacífico que sí los aportó. Cuestión diferente es qué fue lo que se convino sobre la retribución al demandante por la aportación realizada y si cumplió con la obligación convenida.

CUARTO.- Obligación de pago por parte del demandado, e invocada con la demanda.

En la demanda se alude a la aportación de la maquinaria, sin hacer la más mínima mención a cualquier otra obligación por parte de la demandante. De este modo, tanto el traslado del material a la planta, como su carga en las tolvas, accionamiento de la maquinaria y recogida de lo producido para su traslado a destino, era tarea de la demandada. Así resulta de la demanda, en la que no se hace mención más que a la aportación de la maquinaria, pero también resulta de la declaración del representante legal de la demandante, D. Nicanor que dijo: "La planta había que alimentarla pues la alimentaban con la pala o con camiones..." (minuto 34:05 de la grabación). Y al ser preguntado acerca del personal de Gruferbis, SL, dijo: "Sí. Sí. Había... había uno con el camión, otro con una pala y el otro con la otra" (minuto 34:19 de la grabación). También dijo que la maquinaria venía a funcionar por sí misma, y que sólo había que "alimentarla" y la forma de hacerlo era con la descarga del material. Y esa descarga de material, como indicó D. Nicanor, se llevaba a cabo con las palas y camiones que eran conducidos por personal de Gruferbis, SL.

Aunque en la demanda no hace ni la más mínima mención a aportación de personal propio, en el acto del juicio y, después en el recurso, y, por lo tanto, de manera extemporánea, se alude a un trabajador de la demandante. D. Nicanor aludió a un "chaval" que tenía y que enviaba hasta la planta "para cuando se atranca la machacadora pues para desatrancarla" (minuto 33:42 de la grabación). Es decir, el personal enviado sólo acudía a labores de mantenimiento de la maquinaria, pero no intervenía en la producción.

De todo lo expuesto inferimos que la obligación asumida por el demandante consistía en el montaje de una instalación para la producción de áridos con maquinaria propia, sin perjuicio de alguna intervención ocasional de personal suyo para su mantenimiento o revisión.

Pero la demandante no acredita cuál fue la obligación adquirida por la demandada como contraprestación ni cuál fue la producción en cuya cuantificación se funda la reclamación efectuada.

Si la demandante hubiera alquilado la maquinaria a la demandada, podría justificarse la reclamación del precio previsto por su cesión según lo convenido, pero lo que reclama la demandante no es el coste de la cesión de la maquinaria sino el precio de la producción obtenida como consecuencia de la utilización de la maquinaria. Pero la producción de la zahorra está condicionada a las labores que realizan los operarios tanto para trasladar el material, como para su carga en las tolvas como para su recogida y apilamiento. Se produce un error de base al pretender ser retribuida por una producción que no surge sólo de la aportación del material.

En la demanda la retribución a la demandante se vincula a la producción de la zahorra, y no a un precio cierto y alzado por la mera cesión de las máquinas. Ambas sociedades participan en la producción de zahorra: la demandante aporta maquinaria para la selección de áridos y personal para velar por su funcionamiento, y la demandada aporta maquinaria de carga y descarga y personal para llevarla a cabo. Y ambas sociedades vinculan la retribución a la producción de zahorra para BEGAR, SA. Por lo tanto, y a partir de la propia descripción que del contrato se hace en la demanda, más que ante un contrato de arrendamiento de obras o servicios nos encontramos ante un contrato de sociedad, por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria con ánimo de partir entre sí las ganancias (artículo 1.655 del Código Civil ). Así al menos lo entiende la demandada que afirma que se pactó repartir por mitad las ganancias o pérdidas.

Un contrato de arrendamiento no puede tener ni precio incierto ni duración indeterminada (STS 19-01-1965, 15-10-1995 y 27-10-1995 ). En este caso, el precio que se indica en la demanda no está sustentado en prueba alguna. Y en el recurso se invoca el contrato suscrito por la demandada con BEGAR, SA (folio 97), en el que aparece un precio de 3,90 euros por tonelada de zahorra artificial y 3,30 euros por zahorra natural. Como en la demanda se fija un precio de 4,20 euros por tonelada, es obvio que no se ajusta en modo alguno a los indicados en el citado contrato. Pero, es más, aun admitiendo que un contrato que vincula a la demandada con BEGAR, SA, sin intervención alguna de la demandante, pudiera extrapolarse y aplicarse a las relaciones internas entre ésta y la demandada, si aplicáramos 3,30 (zahora natural) y 3,90 (zahorra artificial) a la totalidad de la producción resultaría que la demandante se llevaría la totalidad de lo que BEGAR, SA, habría pagado por las 14.000 toneladas que se dicen producidas, cuando para la producción de la zahorra es preciso extraer los áridos, trasladarlos a la planta, echarlos en la tolva, recogerlos y apilarlos; tareas todas ellas realizadas por la demandada. Por lo tanto, una supuesta retribución por la cesión de la maquinaria no podría en modo alguno calcularse sobre la base indicada en la demanda (4,20 euros por tonelada), pero tampoco a partir de lo indicado en el contrato suscrito con BEGAR, SA, porque los precios en él reflejados engloban la totalidad del proceso de producción y no sólo el coste por aportación de la maquinaria, sin que dispongamos del más mínimo dato acerca de qué parte de ese coste se podría corresponder con la aportación de la maquinaria.

Además, tampoco la demandante acredita la producción obtenida. Se limita a afirmar que produjo 14.000 toneladas sin aportar prueba alguna que lo justifique. La parte demandada se aferra a supuestas contradicciones entre la factura presentada como documento 3 de la contestación a la demanda y las remitidas por BEGAR, SA, a requerimiento judicial (folios 79 a 82). Lo cierto es que las facturas obrantes a los folios 80, 81 y 82 llevan fecha 30 de septiembre 2003, 31 de octubre de 2003 y 31 de enero de 2004, cuando, como se reconoce en la demanda, la relación entre demandante y demandada tuvo lugar "entre los meses de Mayo, Junio y Julio del año 2003" (se cita textualmente del hecho primero de la demanda). Por lo tanto, la factura aportada como documento 3 (de fecha 31 de agosto de 2003) o, incluso, la obrante al folio 79 (de fecha 30 de junio) podrán referirse a la producción habida en ese periodo, pero las demás no guardarían relación alguna. Es hecho reconocido que la demandada adquirió o alquiló un nuevo molino y que siguió produciendo para BEGAR, SA, por lo que la producción habida con posterioridad al mes de Julio de 2003 no guardaría relación alguna con el demandante, al cesar la relación comercial (o societaria) entre las partes en este proceso. Pero la divergencia entre las facturas nos lleva a la misma conclusión: no está acreditado cuál pudo ser la cantidad de zahorra obtenida. Y si no está determinada la cantidad de zahorra producida falla el presupuesto mismo de la acción ejercitada que se funda en una producción concreta (14.000 toneladas) sin que de la documental aportada por la demandada y de la aportada con posterioridad se revele cuánta zahorra pudo haberse obtenido. El ingeniero de BEGAR, SA, que declaró como testigo ya alertó acerca de la facturación, ya que muchas veces las facturas eran expedidas pero rechazadas o, incluso, se admitían para anticipar un pago a expensas de ulteriores liquidaciones.

En suma, no consta por prueba alguna el objeto del contrato (definición de derechos y obligaciones) ni su naturaleza jurídica (arrendamiento/sociedad). No podemos sustentar la delimitación del contenido contractual en las afirmaciones o declaraciones de la demandante o de su representante legal, y de ellas incluso se infiere una relación negocial diferente a la del arrendamiento, porque el contrato no tiene duración determinada y porque -según se indica en la demanda- la retribución del demandante se vincula a la producción de zahorra, que se consigue con la participación de demandante y demandada (la maquinaria destinada a la selección de áridos no ofrece producción alguna si no se lleva material a la planta, se coloca en las tolvas y, al final, se recoge el producto obtenido).

La indeterminación sobre el contenido obligacional es tan absoluta que nos lleva a considerar que no se ha demostrado que la demandante ostente crédito alguno respecto de la demandada, o que ésta sea deudora de cantidad alguna. No estar demostrado que la demandada tenga obligación de pagar una suma de dinero en función de la producción conseguida, a razón de una suma concreta por cada tonelada obtenida. Por su parte, la demandada que lo que se pactó fue el reparto por mitad de beneficios o ganancias. Ante tal contradicción de versiones de las partes sobre lo pactado, y sin prueba alguna que sustente las afirmaciones de la demandante, no podemos dar por cierto lo expuesto en la demanda al carecer de fundamento probatorio. Pero es que, aunque admitiéramos como cierto que lo que se convino fue un contrato de arrendamiento por el que la demandante cedió a la demandada la maquinaria a cambio de un precio, tampoco está acreditado cuál pudo haber sido ese precio ya que, como hemos indicado, ni consta cuánta fue la zahorra obtenida ni el precio que pudiera corresponder a la demandante por cada tonelada obtenida. Por lo tanto, no demostrado el contenido de las obligaciones que pudiera haber contraído la demandada y sin sustrato fáctico en que sustentar la cuantificación en la que se funda la demanda, ésta no puede prosperar.

Aun admitiendo que hubo producción de zahorra (ya sean las aproximadamente 4.000 toneladas que indica la parte demandada o las 14.000 que dice la demandante), la indeterminación del precio de la zahorra convertiría en mera arbitrariedad la determinación la deuda, ya que el Tribunal tendría que fijar al albur un precio por tonelada, sin base alguna para ello.

Y en cuanto a posibles negociaciones entre las partes, el resultado obtenido con la prueba practicada en primera instancia a nada conduce. Este Tribunal, a diferencia de lo que sostiene la parte recurrida, sí consideraba importante la declaración del testigo que fue oído por el Tribunal, ya que la recurrente sostenía que él disponía de información acerca del reconocimiento de la deuda por parte de la demandada. Una cosa es una negociación para evitar una controversia judicial y otra, diferente, el reconocimiento de una deuda. La demandante sostenía que el testigo tenía conocimiento de la deuda y, al margen del resultado que se pudiera obtener de la prueba a practicar, el Tribunal no puede negar apriorísticamente una prueba cuyo resultado ignora. Pero lo cierto es que el testigo que prestó declaración ante este Tribunal sostuvo tajantemente que el representante legal de la demandante formulaba reclamación a la demandada, pero que su representante legal, aunque se avino a tomar en consideración tal reclamación no reconoció deuda alguna.

Sobre la base de tales incertidumbres no se puede construir un posible crédito a favor del demandante ni cuantificarlo, sin que a los Tribunales corresponda actuar en equidad a modo de amigables componedores, y sin que la facultad moderadora prevista en el art. 1.103 del Código Civil pueda servir para suplir las deficiencias probatorias, y sí, únicamente, para graduar la culpa del causante del daño (STS de fecha 5 de noviembre de 1998 ).

Por último, es un hecho reconocido por todos que la machacadora empleada no respondía a unos criterios mínimos admisibles de eficacia, y que resultaba notoriamente insuficiente. Y a tal conclusión se llega no sólo porque lo diga el ingeniero de BEGAR, SA, en el que no concurre tacha alguna ni sospecha de parcialidad, sino porque lo dijo, de modo reiterado D. Nicanor, representante legal de la demandante: "lo que no resultó fue la machacadora" (minuto 19:47), "lo único que no funcionó fue la machacadora" (minuto 26:54), "porque la machacadora que compramos no valía" (minuto 27:12), "lo que falló no fue el molino, lo que falló fue la machacadora" (minuto 32:27). Pero es que el representante legal de la demandante llegó a precisar la producción diaria razonable: "al día calcule que tenían que producir unas 3.000 toneladas". Se afirma en la demanda que se obtuvieron unas 14.000 toneladas, y la relación contractual -según la demanda- duró los meses de mayo, junio y julio de 2003, con lo que si calculamos 80 días laborables, cada día se produjeron 175 toneladas, y si descartamos el mes de mayo, ya que D. Nicanor dijo que debieron estar casi un mes para montar la maquinaria, tendríamos unos 40 días laborables, con lo que se habrían producido unas 350 toneladas de zahorra. Se haga el cálculo como se haga se aprecia una diferencia desmesurada entre lo obtenido y lo que se debía haber conseguido (3.000 toneladas diarias). De este modo, la maquinaria instalada por el demandante, y en cuya aportación funda su reclamación, ofreció unos resultados paupérrimos que, al decir de la demandada, fueron tales que los costes de mantenimiento de la maquinaria de extracción, acarreo y depósito de áridos (pala, retroexcavadora y camión) y del personal que la manejaba fueron superiores a lo obtenido. No vamos a dar o quitar razones a una parte o a la otra, pero sí afirmamos que sin una liquidación sobre bases concretas y ciertas, y técnicamente justificadas, no podemos determinar si ha habido o no ha habido saldo deudor o acreedor a favor de alguna de las partes.

En resumen, y sobre la base de lo que es objeto de reclamación (producción de zahorra hasta que la demandada adquirió un molino nuevo y comenzó a producir por su cuenta, después de julio de 2003): no nos consta en qué términos se convino la retribución de la demandante por su aportación (una suma concreta por tonelada obtenida o la mitad de la ganancia final que pudiera resultar), tampoco nos consta la producción conseguida ni el precio por tonelada, y tampoco nos consta si la baja producción conseguida ofrecía rentabilidad positiva o si, por el contrario, ofrecía resultados deficitarios. Como la alegación y prueba de los hechos en los que se funda la demanda corresponde a la demandante, la falta de sustento probatorio nos conduce a la desestimación de la demanda.

QUINTO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1 , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Javier Chamorro Rodríguez, en nombre y representación de PAVIMENTACIONES Y CONSTRUCCIONES NICANOR SL, contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2006, dictada en los autos nº 330/2006 del Juzgado de Primera Instancia número TRES de LEÓN y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Dése conocimiento, al notificar esta Sentencia, de los recursos que caben contra ella y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en audiencia pública. Doy fe