Sentencia Civil Nº 459/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 158/2007 de 17 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00459/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 158/2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

TERESA FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA PUENTE VILLEGAS

En MADRID, a diecisiete de julio de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de DIVISION

HERENCIA 1545/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo

158/2007, en los que aparece como parte apelante Carla y Luisa , y

como apelado Lázaro , siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña TERESA FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA PUENTE VILLEGAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 63, en fecha 17 de julio de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1.- El inventario del caudal hereditario dejado al fallecimiento de Don Héctor debe quedar conformado del modo establecido en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, dejando desde luego a salvo los derechos de terceros según lo establecido legalmente. 2.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Por DÑA Luisa y DÑA Carla , se formula recurso de apelación frente a la resolución de instancia que conforma el Inventario del caudal hereditario del causante fallecido D. Héctor , en el procedimiento planteado por D. Lázaro (como hijo del causante) contra las ahora apelantes (hermana y madre), sobre solicitud de División Judicial de la herencia del citado padre y marido de las partes.

SEGUNDO: Pasando a contestar el único motivo de recurso alegado por las recurrentes DÑA Luisa y DÑA Carla , referente a la impugnación del pronunciamiento contenido en el punto 12 de la resolución de instancia, referente a la vivienda que se encuentra ocupando DÑA Luisa situada en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 B, (barrio de Entrevías) de Madrid. Solicitando su conformidad con el hecho de que se incluya en la masa hereditaria, pero mostrando su disconformidad en que se haya calificado su uso en la resolución recurrida como un derecho de habitación al que se le atribuye un valor, y considerando que la utilización de la vivienda por la hija del causante lo ha sido por una cesión gratuita gratis et amore realizada por su padre D. Lázaro , sin que haya pagado por ello nunca arrendamiento, por lo que considera se trata de un precario o de un comodato.

Entendemos, que para la correcta resolución de la presente controversia, debe de recogerse que el actor D. Lázaro , manifiesta expresamente que lo que el solicita con respecto a este bien de la herencia, es que se declarara donación colacionable recibida por su hermana DÑA Luisa (instituida heredera universal), y se hiciera la valoración económica del uso y disfrute de la vivienda (que está ocupada por su hermana desde el año 1.972) durante los diez últimos años; porque esta situación va en detrimento del actor que ha sido reducido en la herencia del padre a la legítima estricta, viéndose obligado a dotarse de una vivienda para si y para su familia y que manifestó que la misma era susceptible de haberse arrendado y que aprovechara a su propietario.

Recogiéndose en la Sentencia de instancia en su fundamento de derecho 2º referente a los bienes hereditarios incluibles en el Inventario por estar de acuerdo las partes en que son bienes hereditarios y estar probada documentalmente su pertenencia a la sociedad legal de gananciales formada por el Causante D. Héctor y la ahora codemandada Dña. Carla (instituida usufructuaria en el testamento), la mitad de los bienes relacionados; recogiéndose posteriormente que ha de traerse además a la masa hereditaria como donación colacionable recibida por Dña Luisa en vida de su padre, conforme se recoge en su apartado nº 12:

"El valor que pueda atribuirse al derecho de habitación por Dña Luisa y su familia durante los últimos diez años de la vida del causante, de la vivienda de la calle Los DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, descrita anteriormente, debiendo de tenerse en cuenta para la valoración de tal derecho de habitación lo establecido en el primer párrafo del artículo 527 del Código Civil en cuanto a los gastos, reparos ordinarios de conservación y pago de las contribuciones que haya podido realizar la habitacionista. Ha de colacionarse en la masa hereditaria este valor, que esta heredera ha recibido del causante de la herencia en vida de este a título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición, y sin que pueda oponerse a ello el hecho de que el causante hubiera entregado en vida otros bienes, ayudas o derechos a su hijo hoy demandante, porque este último hecho fue precisamente el aducido por don Héctor en su testamento para legar a su hijo únicamente lo que por legítima escrito le corresponde. La inclusión de este valor en el inventario no produce indefensión alguna a doña Luisa , en la fase de avalúo podrá justificar cumplidamente y probar todo cuanto desee".

TERCERO: Entendiendo ese tribunal de segunda instancia, que la ocupación gratuita por doña Luisa de la vivienda objeto de recurso, no se puede calificar como un derecho de uso y habitación, porque conforme a lo establecido en los artículos 523 a 529 del código civil , y según se recoge en dichos preceptos legales las facultades y obligaciones del usuario y del que tiene derecho de habitación se regularán por el título constitutivo de estos derechos y en su defecto, por las disposiciones recogidas en el código civil, equiparándose al usufructo, puesto que las disposiciones establecidas para el mismo son aplicables a este derecho en cuanto no se opongan a lo ordenado en los citados artículos. Ya que según opina la doctrina en este sentido, de la normativa relativa al derecho de uso puede deducirse sin duda, que se trata de un derecho real de uso y que recae sobre un inmueble limitado a las necesidades de los titulares del mismo, de carácter personal, pero con dos particularidades esenciales que le dan virtualidad jurídica, cuáles son la temporalidad del uso y su régimen jurídico que atiende primer lugar a lo dispuesto en el título constitutivo del mismo, respecto del cual tienen carácter dispositivo las demás normas legales que disciplinen efectos de este derecho real, y el carácter temporal de bienes inicial incluso inspirado en normas de orden público; ya que es decisivo para distinguir el uso de la cosa por el propietario, el uso por otras personas propietarias y sin ser titulares de derecho real sobre cosa ajena (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de febrero de 1983 ). Sin que en el presente supuesto exista título constitutivo alguno del citado derecho.

Resultando igualmente inherentes al mismo los siguientes caracteres: son derechos reales oponibles a terceros; recaen sobre cosa ajena y nunca propia y se extinguen por confusión y al extinguirse se consolida el dominio; resultan temporales; por tratarse de gravámenes sobre la propiedad, la interpretación del contenido es restrictiva; hay indivisibilidad del uso; el carácter personal del uso dificulta calificarle derecho patrimonial; y en determinadas circunstancias susceptible de transmisión (artículo 525 del código civil ) y por ello de su subarriendo o traspaso; no puede el dueño modificar el destino de la cosa en el ámbito y extensión del derecho concedido contra la voluntad del usuario ni con mayor motivo éste, el uso constituye un usufructo limitado a las necesidades del usuario. Circunstancias que no se dan en el presente caso.

Resultando en consecuencia la cesión realizada por el padre y causante a favor de la hija de la vivienda que ocupa, la cesión gratuita de uso sin valor económico, y por lo tanto no se puede incluir la valoración tenida en cuenta por el juzgador de instancia de un derecho de habitación, porque ésta cesión carece de valoración económica, entendiendo que mientras que vivía el padre pudo hacer lo que consideró oportuno con respecto a sus bienes, que es lo que ocurrió con respecto a esta vivienda ocupada por su hija, extremo que se ratifica con la declaración de la madre y codemandada doña Carla , quien manifestó que su hija siempre ocupó la vivienda por voluntad de sus padres y sin pagar cantidad alguna.

Por lo que la situación de la codemandada doña Luisa , con respecto a la utilización de esta vivienda situada en la calle Los DIRECCION000 de Madrid, entendemos que se debe de calificar como de precario, ya que resulta una situación por la que se posee y disfruta la vivienda sin pagar renta o merced y sin título legitimador que lo justifique, tratándose de una mera tolerancia de los propietarios, que resultan ser sus padres, es decir el causante de la herencia, y su madre codemandada como expresamente se ha reconocido; y en consecuencia no tiene valor económico, y no se puede incluir como donación colacionable recibida con la misma.

Debiendo de fijarse consiguientemente que el pronunciamiento referente a dicha vivienda, debe de limitarse a su inclusión en el Inventario de la masa hereditaria, en lo referente a la mitad que correspondía al causante en la sociedad de gananciales.

CUARTO: Todo ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial emanada por el Tribunal Supremo en este sentido, que recoge según lo establecido en el artículo 524 del código civil , ya que la constitución o nacimiento del derecho de habitación requiere acto expreso y más o menos solemne, cuya realidad tendrá que probar quién lo alegue. La cesión de uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento de renta o merced se entiende siempre que constituye un simple precario, que es lo menos gravoso por el concedente (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 30 de noviembre de 1964, 21 de mayo de 1990, y Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de fechas 14 de marzo de 2000, 10 de marzo de 2004, y 16 de marzo de 2006, en igual sentido Sentencias de la Audiencia Provincial de Pamplona de fecha 27 de marzo de 1992, Ávila 16 de febrero de 1995 y Córdoba 16 de julio de 1996 , entre otras).

Resultando igualmente de aplicación la concepción amplia del precario (artículo 1750 del código civil ), que comprende por ello los supuestos de posesión concedida y tolerada, o simplemente las situaciones posesorio de puro hecho (sentencias del Tribunal Supremo de fecha 31 de diciembre de 1992, y de fecha 31 de enero de 1995 ).

QUINTO: Por lo que procede concluir estimando el recurso de apelación y Revocando parcialmente la resolución recurrida, declarando que con respecto a la vivienda situada en la Calle Los DIRECCION000 nº NUM000 , de Madrid, según la descripción que viene reflejada en la resolución recurrida, debe de incluirse como bien en el Inventario del Causante la mitad de la misma por resultar perteneciente a la sociedad de gananciales. Y manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

SEXTO: Con respecto a las costas causadas ante esta 2ª instancia, al haberse estimado el recurso de apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil, no cabe hacer expresa imposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por DÑA Luisa y DÑA Carla , contra la Sentencia dictada con fecha 17 de julio de 2.006, por el juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, en el Procedimiento sobre División de Herencia nº 1.545/2.005 . Revocando parcialmente la expresada resolución, y fijando que la vivienda situada en la Calle Los DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, con la descripción que se recoge en la resolución de instancia, se incluirá la mitad de la misma únicamente como bien en el Inventario del Causante, por resultar su parte perteneciente a la sociedad de gananciales. Manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Sin hacer pronunciamiento de las costas causadas ante esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.