Sentencia Civil Nº 459/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 154/2009 de 19 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECINUEVE

ROLLO Nº 154/2009-AA

JUICIO ORDINARIO Nº 133/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MOLLET DEL VALLES

S E N T E N C I A Nº 459/2009

Ilmas. Sras. Magistradas:

D./Dª. AMELIA MATEO MARCO

D./Dª. NURIA BARRIGA LOPEZ

D./Dª. THEA ESPINOSA GOEDERT

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de octubre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecinueve de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 133/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mollet del Valles, a instancia de D/Dª. Crescencia , contra MORISTON CLASS, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de noviembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Antoni Cuenca Biosca en nombre y representación de Crescencia contra MORISTON CLASS S.L. con los siguientes pronunciamientos: 1. CONDENO A LA DEMANDADA a proceder al cerramiento de las aberturas de la pared de su propiedad que linda con la finca de la actora y asimismo a la retirada del tuvo de servicio existente que se proyecta sobre el vuelo de la finca de la actora. 2. CONDENO A LA DEMANDADA a proceder a realizar las obras necesarias para separar a un metro de distancia la terraza existente en el tejado del garaje desde la pared que linda con la propiedad de la actora. 3. DESESTIMO EL RESTO DE PETICIONES DE LA DEMANDA. 4. Cada parte asumirá sus costas y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de octubre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. AMELIA MATEO MARCO, Presidenta de la Sección.

Se aceptan los de la sentencia apelada que no se opongan a los que siguen, y se rechazan los restantes.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, Doña Crescencia , que es propietaria de una finca colindante con la de la demandada, Mirston Class, S.L., formuló demanda contra esta última en la que ejercitaba diversas acciones: negatoria de inmisiones producidas por los humos y gases procedentes de una chimenea; dos acciones negatorias de sendas servidumbres, en relación, respectivamente, con una ventana abierta en la pared contigua a la finca de la demandante y la instalación de un tubo, y un balcón con vistas a su finca, sin guardar la debida distancia; y, finalmente, una acción en que se solicitaba una condena de hacer consistente en reponer las tejas rotas del tejado de su vivienda.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada al cerramiento de las aberturas realizadas en la pared de su propiedad y la retirada del tubo, así como a separar la terraza a un metro de distancia desde la pared que linda con la propiedad de la actora, absolviéndole de las otras dos pretensiones.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes. La actora, por lo que se refiere a las dos acciones que han sido desestimadas; y, la demandada, únicamente en cuanto a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas relativa a la terraza, que será la que se examinará en primer lugar.

SEGUNDO.- Alega la demandada en su recurso para combatir la estimación de la negatoria de luces y vistas en relación con la terraza existente sobre la cubierta de su garaje que el muro de separación de su finca con la de la demandada no es medianero, sino que discurre por su propiedad, y que no se ha construido hace poco, sino que se trata de una terraza antigua, por lo que habría prescrito la acción, al haber transcurrido más de cinco años, incluso después de la entrada en vigor de la Ley de 1990 , amén de que ninguna intromisión en la intimidad de la actora se produce desde la misma puesto que sólo se usa la terraza para tender la ropa.

En relación con dichas alegaciones debe señalarse, en primer lugar, que la relativa al muro de separación carece de cualquier virtualidad, puesto que con independencia de que el referido muro sea, o no, de la demandada, lo cierto es que la terraza en cuestión, desde la cual hay vistas a la terraza de la actora, tiene una de las barandas situada sobre esa pared que es la que sirve de división con la finca de aquélla, es decir sin guardar la distancia de 1 metro que establece el art. 546-10 del Código Civil de Cataluña, que es la norma vigente en la actualidad, y la que resulta de aplicación al caso de autos.

La invocación que realiza la apelante de la prescripción con arreglo a la normativa establecida en la Ley de la Acción Negatoria, las Inmisiones, las Servidumbres y las Relaciones de Vecindad, de 9 de julio de 1990 , es incorrecta por diversos motivos.

La apelante no alegó la prescripción en la primera instancia, por lo que le está vedado alegarla "ex novo" en la alzada y a este Tribunal conocer de la misma, ya que señala la Jurisprudencia que ".... es de general conocimiento que el recurso de apelación se concibe como una revisión del proceso de primera instancia, al tener por objeto comprobar la exactitud o inexactitud de los resultados obtenidos en el proceso originario, con examen íntegro de la cuestión litigiosa y decidiéndola, generalmente sobre la base del mismo material instructorio, de tal manera que la apelación somete al Tribunal el total conocimiento del litigio en términos que le facultan para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su criterio..." (STS 19-marzo-1992); "... pero no constituye un nuevo proceso, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho: pendente apellatione, nihil innovetur". (STS 6-marzo-1984).

Sólo podría entrar a conocerse de alguna cuestión en la alzada sin haberla hecho valer en la primera instancia, si pudiera ser apreciada de oficio por el Tribunal, lo que no es posible con la prescripción. El art. 121-4 CC Cataluña establece que "la prescripción no puede ser tenida en cuenta de oficio por los tribunales, sino que debe ser alegada judicial o extrajudicialmente por una persona legitimada". Ello es así porque la prescripción ha sido conceptuada por la doctrina como una excepción material de naturaleza propia; es decir, como un contraderecho otorgado al demandado, que debe ser expresamente alegado para dejar sin efecto y enervar la acción ejercitada. Se configura como un hecho excluyente que, partiendo de la existencia del derecho afirmado por el actor, neutraliza su eficacia y conduce a la desestimación de su petición.

Incluso el TC se ha pronunciado sobre esta cuestión en el sentido de que "..(la prescripción)... se trata de una auténtica excepción sólo oponible por la parte, en cuanto introduce un hecho nuevo (principio de aportación "iudex iudicare debet secundum allegata partium) que debe ser conocido por la contraria para que se cumpla el principio de contradicción. No hacerlo así, o ser traído y apreciado el hecho por el Juez, constituye una infracción de las normas que rigen el adecuado y correcto proceso" (STS 215/89 , de 21 de diciembre).

TERCERO.- De cualquier manera, y aunque sea con carácter meramente dialéctico, no está de más recordar que la alegación que realiza la apelante de que resultaba de aplicación a la acción negatoria de servidumbre el plazo de prescripción de cinco años que establecía la Ley de de 9 de julio de 1990 , resulta incorrecto.

El art. 2.5 de la Ley 13/90 planteaba problemas de coordinación con el art. 11 de la misma Ley , que establecía la usucapión de las servidumbres por la posesión durante treinta años, -(en la actualidad, el art. 566-2.4 CCCat . establece que "ninguna servidumbre se puede adquirir por usucapión", recogiendo lo que ya estableció la Ley 22/2001, de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente, en su art. 7.4 , que modificó la anterior regulación)- lo cual fue salvado por la doctrina entendiendo que el término de cinco años se refería a las consecuencias indemnizatorias de la acción negatoria, pero no a la tutela inhibitoria, y que mientras durase la perturbación y no se hubiese adquirido por usucapión el derecho a mantenerla (en los términos del art. 11 LANISRV ), el propietario afectado podría exigir la negatoria a fin de hacerla cesar.

El TSJC, en SS 19 septiembre y 14 octubre 2002 , ya se pronunció sobre el tema, señalando que el término de prescripción al cabo de cinco años sólo tenía un sentido claro y coherente en el supuesto de inmisiones, ya que aquí no entraba en colisión con ninguna otra norma sobre usucapión por un periodo de tiempo más largo, a diferencia de lo que ocurría en el caso de su ejercicio en relación con el derecho real de servidumbre, a que se refería el art. 11 , por lo que habría que concluir que en relación con este último, la acción negatoria prescribía a los treinta años.

A lo anterior habría de añadirse que, tratándose de servidumbre de luces y vistas, se establecía un criterio riguroso a los efectos de determinar el "dies a quo" del término inicial, pues no sería el de construcción de la terraza, sino el día en que se realizó un acto obstativo a la libertad del dominio del predio sirviente, y que tratándose de un derecho que antes de la LANISRV no era usucapible (así lo establecía el art. 283 CDCC ), el término de 30 años que debía contarse tanto para su usucapión, como para la prescripción de la acción negatoria, debía empezar a contarse desde la entrada en vigor de la Llei 13/90 (STSJC 17 octubre 1994), con lo cual, como quiera que la Ley 22/2001 , que eliminaba cualquier posibilidad de adquirir una servidumbre por usucapión, entró en vigor antes de que transcurrieran 30 años desde la entrada en vigor de la Ley 13/90 , la servidumbre que nos ocupa no habría podido adquirirse por prescripción adquisitva o usucapión.

Procede, por todo lo anterior, la desestimación del recurso interpuesto por la demandada, ya que resulta indiferente para la procedencia de la acción negatoria de servidumbre de vistas relativa a su terraza el tiempo que haga que la misma está construida, pues la falta de oposición por parte de la actora no puede interpretarse más que como mera tolerancia, sin que de la misma haya nacido derecho alguno a su favor.

CUARTO.- La demandante apela en primer lugar la desestimación de la acción negatoria de inmisiones referida a la chimenea, y en este punto su recurso tiene que ser estimado.

La chimenea está adosada a la pared que sirve de linde de ambas fincas. Según la actora, no cumple la normativa municipal en cuanto a altura y los humos que salen de la misma van a parar a su vivienda con las consiguientes molestias que ello comporta.

La normativa de aplicación al tema que se plantea está contenida en los arts. 546-13 y 546-14 CCCat ., con base en los cuales el Juez "a quo" ha considerado que a pesar de que la inmisión de humos se produciría por actos ilegítimos, ya que la chimenea de la demandada no cumple la normativa municipal, se trataría de una inmisión derivada del uso normal de la finca, que no causaría perjuicios sustanciales, por lo que acaba desestimando la pretensión.

Esta Sala no comparte los referidos razonamientos, incluido aquél en que se cuestiona incluso la existencia misma de la inmisión porque dice que cuando los técnicos municipales fueron a realizar la inspección comprobaron que los humos procedían no de la chimenea de la demandada, cuya finca está situada en el nº 8 de la calle, sino de la del nº 12. Si se examina el Acta levantada puede comprobarse sin problema que se incurrió en un error, -sin perjuicio de que tanto el nº 8, como el nº 12 tenían una chimenea que no cumplía la normativa-, pues dice que el humo que provoca las molestias procede del nº 12, pero fija el domicilio de presunto infractor, Don Jorge , padre del Administrador de la demandada y ocupante de la casa, también en el nº 12, cuando la finca en cuestión está situada en el nº 8.

Partiendo del concepto de inmisión como aquella intromisión indirecta sobre la fina ajena producida por la actividad del propietario en el ejercicio de sus facultades dominicales, que comporta la intromisión en el precio vecino de sustancias corpóreas o inmateriales (STSJC 26 marzo 1994), es claro que la introducción en la finca del actor de los humos procedentes de la chimenea de la demandada constituye "inmisión" en el sentido técnico-jurídico del término, por lo que la cuestión se centra en determinar si la misma debe, o no, ser tolerada, por esta última.

El Ayuntamiento de la localidad comprobó, a denuncia de la actora, que la chimenea de la demandada no cumplía la normativa en cuanto a altura, lo que motivó que se dictara un Decreto del Alcalde, en 9 de mayo de 2007 , en el que se obligaba a esta última a cumplir la normativa, elevando la altura del tubo de adecuación de humos como mínimo hasta que su extremo estuviese sobre el punto más de alto de las edificaciones vecinas (fol. 222). La demandada alegó que había cumplido la orden del Ayuntamiento, pero ninguna constancia existe de que haya sido así, y si se comparan las fotografías incorporadas al expediente administrativo tramitado por la Corporación y las que se aportan junto a la demanda y contestación, -incluida la que constituye el doc. 12 de esta última-, correspondientes a la situación actual de la chimenea, donde se ha sustituido el sombrerete que se veía en aquéllas por una pieza esférica, no se aprecia una diferencia sustancial en cuanto a la altura, ni resulta evidente dicho cumplimiento, en contra de lo que sostiene la ahora apelante.

La actuación debe considerarse pues producida por una actuación "ilegítima", en el sentido señalado por el art. 546-13 CCCat ., puesto que deriva de la emisión de humos a través de un conducto que no cumple la normativa municipal establecida al efecto.

Coherentemente con lo anterior, no puede sostenerse que la emisión de humos por parte de la demandada sea inocua o no cause perjuicios sustanciales a la actora, porque en general se consideran perjudiciales precisamente los que se producen superando los límites o valores establecidas por las leyes o reglamentos (art. 546-14.1 ), lo que en este caso debe entenderse referido al incumplimiento de la altura en cuanto a la chimenea, ya que su observancia tiene como finalidad, precisamente, que la inmisión que pueda producirse en el vuelo de la finca carezca de entidad.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso en este punto y por tanto la condena de la demandada a elevar el tubo de evacuación de humos de su chimenea a una altura superior al de las construcciones vecinas, absteniéndose de utilizar aquélla mientras no lo ejecute.

QUINTO.- Por último, y en relación con la pretensión de condena a reparar las tejas de la cubierta que se dicen dañadas, debe confirmarse la sentencia de primera instancia porque ninguna prueba existe de que ninguna persona por cuenta de la demandada haya subido jamás al tejado de la actora, habiendo declarado incluso el perito de esta última que no existían daños directos que reclamar a pesar de que él vio alguna teja rota, sin que se sepa además de cuando data dicha rotura o el origen de la misma.

Procede pues desestimar el recurso en este extremo.

SEXTO.- Las costas del recurso de la demandada serán de su cargo (art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre el de la actora, que se estima parcialmente (art. 398.2 LEC ).

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Crescencia , y desestimando el de MORISTON CLASS, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mollet del Vallès en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución y condenamos a la demandada a elevar el tubo de evacuación de humos de su chimenea a una altura superior al de las construcciones vecinas, y a que se abstenga de utilizarla mientras no lo ejecute, confirmándola en el resto, sin hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso de la actora e imponiendo a la demandada las causadas por el suyo.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.