Sentencia Civil Nº 459/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 685/2009 de 24 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00459/2010

Fecha: veinticuatro de septiembre de dos mil diez

Rollo: RECURSO DE APELACION 685 /2009

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

Apelante y demandada: TILMON ESPAÑA S.A.

PROCURADORA: Dª MARIA DEL VALLE GILI RUIZ

Apelado y demandante: POLISPRAY, S.L.

PROCURADOR: D. JUAN ANTONIO FERNANDEZ MÚGICA

Autos: 1519/2007 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 33 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1519/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 685/2009, en los que aparece como parte apelante TILMON ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora D. MARIA DEL VALLE GILI RUIZ, y como apelada POLY SPRAY APLICACIONES EN POLIURETANO, S.L., representada por el Procurador D. JUAN ANTONIO FERNANDEZ MUGICA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 685/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 33 de los de MADRID, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA DE LA ASUNCIÓN RODRIGUEZ Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de MADRID se dictó sentencia con fecha de 13 de marzo de 2009, dictada en el procedimiento ordinario nº 1519/2007 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Estimo parcialmente la demanda planteada por POLISPRAY S.L., frente a TILMON ESPAÑA, S.A. declaro haber lugar en parte a la misma, y en su virtud condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 60.314,83.-euros. Estimo parcialmente la demanda planteada por a TILMON ESPAÑA, S.A., deberá abonar a POLISPRAY S.L., la cantidad de TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (31.692,42.-euros). En virtud del principio de compensación de deudas., TILMON ESPAÑA, S.A., deberá abonar a POLISPRAY S.L., la cantidad e VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS VEINTIDOS EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (28.622,41 -euros), más intereses legales y sin hacer expresa condena en costas tras el acogimiento parcial de las pretensiones de cada una de las partes."

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª. MARIA DEL VALLE GILI RUIZ, dándosele traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- POLISPRAY, S.L. demandó a la contratista principal TILMON ESPAÑA, S.A. por adeudarle las dos últimas certificaciones de obra, por importe conjunto de 60.314,83 €. A su vez, dicha sociedad demandada reconvino reclamando a la actora un saldo por la cantidad de 21.665,54 €, resultado de las siguientes operaciones de cálculo: 50.291,63 € - 28.626,89 € = 21.665,54 €. El desglose de 28.626,89 € es así: Liquidación de 16.773,24 € + retenciones 11.853,65 € = 28.626,89 €, montante económico reconocido por TILMON ESPAÑA, S.A., al que se deben restar, según su tesis: - 50.291,63 €, en concepto de las siguientes cuantías deducibles: factura proforma de 17.380,06 € - factura de 14.311,57 € y - penalizaciones por retraso 18.600 € = 50.291,63 €, según quedó explicado al folio 87 de autos.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida, se consideró que el contrato de la obra con suministro de materiales, comprendió la ejecución de seis portales, y que la deuda reclamada en la demanda fue acreditada, y que también quedaron probados incumplimientos parciales por importe de 31.692,42 €, prosperando en consecuencia la reconvención en parte, debiendo compensarse 60.314,83 €, con 31.692,42 €, restando: 28.622,41 €, en concepto de saldo deudor de la liquidación de obra, constando en el fallo; más intereses legales y sin costas.

TERCERO.- Recurrieron la sentencia nº 44/2009, de 13 de marzo de 2009 , dictada en el procedimiento ordinario nº 1519/2007, del Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, ambas partes recurrentes: La demandada en forma de apelación, y la actora en forma de impugnación, según consta a los folios 82 a 87, y 93 a 112 de autos, respectivamente, siendo conferidos los oportunos traslados, mediando escrito de contestación a la reconvención, folios 129 y 130. En definitiva, en los suplicos de los respectivos escritos de interposición y contestación, se reiteran las pretensiones iniciales de cada parte contendiente, es decir, TILMON ESPAÑA, S.A., reclama un saldo favorable a sus intereses de 21.665, 54 €, según las cuentas que incluye en el folio 87 de autos. Mientras que POLISPRAY, S.L. insiste en que aún se le adeudan por TILMON ESPAÑA, S.A. las dos últimas certificaciones de obra, por importe conjunto de 60.314,83 €, o subsidiariamente, en esto difiere del suplico de la demanda, se le reconozca un importe de 41.543,49 € en concepto de principal, más intereses y costas. Esta segunda alternativa resulta de incrementar la cuantía de su saldo favorable a 73.235,91 €, al añadir la segunda mitad de retenciones por importe de 12.921,08 € a 60.314,83 €, restándole luego al nuevo saldo, la compensación judicial de 31.692,42 €, obteniendo un saldo positivo mínimo de 41.543,49 €, según se explicó en el folio 110 de autos. El incremento de la reclamación inicial se intentó sin éxito en la Audiencia Previa por la parte actora, y al reproducir dicha alegación en esta alzada se está incurriendo en una cuestión nueva, porque en el juicio no se planteó dicha controversia. En este sentido, hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro ordenamiento jurídico conforme al principio general del Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contra-alegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio (SSTS 14-10- 1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 ), en concreto en el acto del juicio ordinario de referencia por ser una cuestión nueva, como dicen las sentencias del TS de 8 de marzo de 2001 EDJ2001/1936, 30 de marzo de 2001 EDJ2001/6267, 31 de mayo de 2001 EDJ2001/7155, 21 de abril de 2003 EDJ2003/9879, 17 de enero de 2005, fijando una doctrina citada por el Tribunal Supremo Sala 1ª , en sus sentencias de 7-3-2006, nº 197/2006, rec. 2264/1999 y 29-5-2006, nº 533/2006, rec. 3361/1999 .

CUARTO.- Los motivos del recurso y de la impugnación son: Por parte de la apelante demandada, se cuestiona la valoración de la prueba testifical de D. Marcos , porque trabajó para la parte demandante, aunque en el momento del juicio ya no mantenía relación laboral alguna con la actora, se critica el análisis judicial de la prueba documental practicada en la primera instancia y se sustituye por la valoración interesada por la propia parte apelante, arrojando un resultado netamente favorable a la demandada, pues convierte el saldo favorable para la actora que se concluye en la sentencia recurrida, en un saldo positivo para la demandada, recalculando los conceptos objeto de liquidación de la obra contratada. Por la impugnante actora, se amplía la cantidad solicitada en la demanda, y aun reconociendo como segunda hipótesis de trabajo los incumplimientos contrastados en la sentencia recurrida, se atribuye un saldo positivo mínimo de 41.543,49 €, oponiéndose a los motivos del recurso de apelación de la contraparte, porque no considera acreditada la existencia de incumplimientos contractuales, porque se trataba de nuevos trabajos que excedían de los inicialmente pactados, después de repasar a su conveniencia los medios probatorios practicados en la primera instancia, discutiendo la pertinencia de las facturas aportadas de contrario para justificar los presuntos incumplimientos contractuales, que la impugnante entiende no haberlos realizado.

QUINTO.- Es preciso recordar como premisa básica a los efectos resolutorios de la cuestión debatida que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses -SSTS. de 1 de marzo de 1994 EDJ1994/1833, 3 y 20 de julio de 1995 EDJ1995/4371 , precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, doctrina ésta que proyectada sobre el caso que nos ocupa sirve para explicar el porqué la juzgadora de instancia se atuvo al pronunciamiento emitido, sin que conste vulneración alguna del artículo 24 de la Constitución, porque no se ha transgredido el principio de tutela judicial efectiva en la sentencia recurrida, habiéndose garantizado los derechos procesales de ambas partes. La Sala entiende que la valoración de la prueba testifical fue correctamente realizada en el fundamento jurídico tercero, en relación con el contenido del segundo, ambos de la sentencia apelada, habiéndose acreditado los incumplimientos parciales, respecto de la obra encomendada por la contratista principal TILMON ESPAÑA, S.A. a POLISPRAY, S.L., sin que conste incremento de obra no pactada, siendo creíble el testimonio del Sr. Marcos , con arreglo a las conclusiones judiciales desarrolladas en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia recurrida, en contraste con el testimonio de los demás interrogatorios considerados acertadamente en ambos fundamentos, sin que alguno de los testigos incurriese en caso de recusación, no habiendo tacha porque no se ha puesto en duda con éxito la objetividad de quienes declararon en el acto del juicio ordinario, verificado con cuantas garantías legales ofrece el ordenamiento jurídico procesal.

En cuanto al criterio judicial valorativo de la prueba testifical con el que muestra su disconformidad la recurrente, debe tenerse en cuenta que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial (SSTS de 26 de mayo y 9 de junio de 1988, 7 de julio y 8 de noviembre de 1989, 30 de noviembre de 1990, 10 de noviembre de 1994, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 , entre otras), que el art. 1.248 del CC ., así como el art. 659 LEC de 1881 , sustituidos hoy por el art. 376 LEC 1/2000 --«Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica...»--, contiene sólo una norma admonitoria, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, faculta a la juzgadora de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica. A este respecto, ha de tomarse en consideración que la doctrina de la STS de 2 de marzo de 1999 , recogiendo la reiterada doctrina del TS contenida, entre otras, en SSTS de 9 de enero de 1985; 16 de febrero y 20 de julio de 1989; 24 de junio y 2 de diciembre de 1997; y 30 de julio de 1998 , fue asumida por el referido art. 376 de la LEC , de modo que la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de ser conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, por lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal estas reglas equivale a remitir a la lógica crítica en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, de modo que la valoración de la credibilidad de los testigos, debe ser apreciada en función del principio de inmediación, sometiendo a crítica cada testimonio, sin prescindir del admitido y practicado, debiendo apreciarse que dicha valoración fue correcta en este caso, por lo que este motivo del recurso no debe prosperar.

SEXTO.- El contrato enjuiciado de arrendamiento de obra con suministro de materiales es de naturaleza sinalagmática, requiriendo el cumplimiento de obligaciones recíprocas, y la parte que incumple carece de justificación para exigir a la contraria cualquier prestación. Sobre esta clase de contratos, en general, son citables las SSAP: Madrid, sec. 20ª, de 27-5-2004, nº332/2004, rec.888/2002, Barcelona, sec. 13ª, de 25-3-1999, rec.1121/1997 y Madrid, sec. 14ª, de 24-1-2006, nº19/2006, rec.331/2005. Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la STS de 27 de diciembre de 1990 , que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la STS de 4 de diciembre 1993 , en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado. Llegados a este punto, un nuevo examen pormenorizado de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a esta Sala a compartir la convicción de la juzgadora de primera instancia que le llevó a concluir que no se estaba en presencia de un incumplimiento total, si no de incumplimientos parciales puestos de manifiesto mediante la testifical practicada, examinada en su conjunto, por lo que se justificaba sólo la liquidación de la obra contratada, arrojando el saldo deudor favorable a la actora que se determinó en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, por lo que debe ser confirmada, al no aparecer transgredidos en la sentencia recurrida los artículos 1089, 1116 ,1124 y 1254 del C.C ., así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta y desarrolla.

Desde una perspectiva general importa destacar que el Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes, según la SAP Valencia, sec. 8ª, de 8-11-2005, nº638/2005, rec.734/2005 . La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo, que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae). Es norma en las obligaciones recíprocas, que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y que además, en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido o cumplido defectuosamente". En definitiva, como se ha apuntado, "la regla parece que debe formularse en términos de incumplimiento, no en términos de cumplimiento: no puede resolver quien ha incumplido salvo que su incumplimiento traiga causa del anterior incumplimiento de la otra parte". La jurisprudencia parece inclinada a aceptar la oponibilidad de la "exceptio non adimpleti contractus" a la acción resolutoria, aplicando también a ésta última la exigencia de que quien la insta "haya cumplido por su parte las obligaciones que le incumbían". No es necesario, por tanto, que el actor haya incurrido en un incumplimiento de alcance resolutorio; al éxito de la excepción basta que a la fecha de su reclamación no haya cumplido, ofrecido formalmente o puesto a disposición de la otra parte la prestación que le corresponde. La cuestión surge en los supuestos de cumplimiento inexacto, parcial, incompleto o defectuoso de la prestación principal. En principio y por el juego combinado de los artículos 1.157, 1.166 y 1.169 del Código Civil , el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. "La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta". En consecuencia, puede afirmarse en términos generales que el cumplimiento es inexacto cuando no cumple las exigencias o se desvía del programa prestacional previsto al tiempo de constituirse la obligación. Abstracción hecha de las inexactitudes referidas a los sujetos, al tiempo y al lugar de la prestación, son las relativas al objeto -a su identidad, integridad e indivisibilidad- las que suscitan mayor conflictividad y nutren los supuestos del denominado cumplimiento parcial o defectuoso. De todos ellos es predicable la existencia de un comportamiento positivo del deudor, en inicial correspondencia con las exigencias de la prestación asumida, pero deficiente o insuficiente para alcanzar la extinción plena de su obligación, puesto que la "exceptio non rite adimpleti contractus" es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción. La cuestión estriba en que, a diferencia de la falta de cumplimiento, por inejecución de la prestación o ejecución de prestación diversa, insusceptible de graduación, el cumplimiento inexacto -defectuoso o parcial- admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor, procediendo en virtud del principio latino "non rite adimpleti contractus", la rebaja proporcional del precio en función del grado de incumplimiento, en su caso asociado a la culpa compartida. En el caso de autos no se ha seguido dicha solución, prefiriéndose la completa satisfacción de ambas prestaciones sinalagmáticas, de manera que la demandante y como el mismo indica en la redacción de las facturas por ella elaboradas a cargo de la parte demandada, los trabajos consistían en la configuración de la estructura de seis portales.

SÉPTIMO.- Según se establece en las sentencias del TS de 10/5/1997, 19-9-2008, nº 834/2008, rec. 504/2001 y 3-10-2008, nº 818/2008, rec. 2834/2001 , por el contrato de obra una persona -contratista- se obliga respecto de otra -comitente- a la obtención de un resultado previsto por los contratantes y si el contratista aporta los materiales corre con el riesgo del perecimiento de lo construido, mientras no verifique la entrega, pero el abono del precio puede pactarse por unidad de medida, por administración, por unidades de tiempo trabajado o fijándose un precio alzado o global. La relación jurídica existente entre las partes litigantes es la derivada de un contrato de obra, que aparece definido en el artículo 1544 del Código Civil como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, que puede ser predeterminado, determinado o determinable, admitiéndose diversas modalidades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas o sinalagmáticas para ambas partes: cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Así dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1993 que el sinalagma está en la génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra. En el caso de autos la realidad del acuerdo verbal de ejecución de unas obras es reconocido por ambas partes litigantes, pero a partir de ahí todo se discute, comenzando por la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", en la STS de 8 de junio de 1.996 se afirma que, como dice la STS de 15 de marzo de 1.979, la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad o parte de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y el sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la STS. de 17 de abril de 1.976 , a la que se remite la resolución citada anteriormente, declara que la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe (art. 1.258 del Código Civil ), como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contra-crédito del actor, o cuando el incumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación. Línea jurisprudencial que se mantiene en la STS. de 13 de mayo de 1.985, citada por la de 27 de marzo de 1.991, según la cual el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio, o la compensación entre las cantidades retenidas por el dueño de la obra o comitente y las adeudadas por él a la otra parte.

OCTAVO.- Las razones precedentes determinan la desestimación del recurso, así como que no se haga expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, por la manifiesta complejidad técnica del asunto debatido, que ha generado serias dudas fácticas y jurídicas por razón de las versiones contrapuestas de ambas partes contratantes, al así establecerlo los artículos 394.1º y 398 2º de la LEC.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TILMON ESPAÑA, S.A. y de la impugnación de POLISPRAY, S.L., contra la sentencia recurrida nº 44/2009, de 13 de marzo de 2009 , dictada en el procedimiento ordinario nº 1519/2007, del Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, confirmamos dicha resolución judicial, sin imposición del pago de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.