Sentencia Civil Nº 459/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 222/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 222/2010

ORDINARIO 766/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. UNO DE TARRAGONA

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. JOAN PERARNAU MOYA

MAGISTRADOS

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

Dª. Mª REBECA CARPI MARTIN

En Tarragona, a 21 de diciembre de 2010.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el recurso de apelación, interpuesto por DON Eliseo , representado en esta alzada por el Procurador Sr. Farré Lerín y defendido por el letrado Sr. Roca Lasuen contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tarragona en fecha 7 de octubre de 2009 , en autos de Juicio verbal nº. 969/2008 en los que figuran como demandados el apelante y DOÑA María Rosa , DON Fidel y DON Inocencio , no comparecidos en esta instancia, y como demandante la mercantil GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Espejo Iglesias y defendida por el Letrado Sr. Monte Gamboa.

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: " Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Espejo en nombre y representación de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A. defendida contra doña María Rosa representada por el procurador Sr. Pascual y contra Fidel , Fidel y Inocencio declarados en rebeldía y debo declarar la resolución del contrato de suministro de gas para el consumo en la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Tarragona, concertado con la demandada doña María Rosa , y debo condenar a los demandados a permitir a los empleados de la empresa aactora el acceso al precitado domicilio a fin de realizar la lectura del contador y proceder a su desconexión y retirada y debo condenar y condeno a los codemandados Mohammad Akram, Fidel y Inocencio al pago a la demandante de la cantidad de 1.710,90 euros y al pago de la suma que se determinara en ejecución de sentencia y que resulte de la facturación comprendida entre la última lectura facturada de 600 m3 de gas y la que se realice en el momento de la desconexión del contador, al precio de la tarifa vigente en el periodo de consumo que conste en cada una de las facturas que se emitan, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y el pago de las costas causadas a su instancia.

Con respecto a la codemanda Sra. María Rosa , cada parte pagar a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. ".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas de los recursos presentados, por la apelada se interesó su desestimación.

CUARTO .- En la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo ponente la Ilma. Sra.Dª. Mª REBECA CARPI MARTIN.

Fundamentos

PRIMERO. - Fundamenta su recurso de apelación la parte demandada en la errónea apreciación y valoración por parte del Juzgador de instancia de la prueba obrante en el pleito, al no haber quedado probado que el apelante sea titular del contrato de suministro de gas en virtud del cual reclama la demandante, ni se haya acreditado que el demandado sea titular de la vivienda en la que se han producido los consumos y gastos reclamados, así como tampoco que el mismo sea arrendatario de la misma o usuario en otro concepto de dicho inmueble. Aduce además el apelante que para que se produzca la cesión de un contrato de suministro de gas de los que celebra la actora se exige que se esté en el mismo al corriente del pago, y se proceda a cumplir una serie de requisitos que no se han dado en el presente supuesto, en el que en ningún momento se ha producido cesión del contrato de suministro de gas por parte de la demandada Sra. María Rosa al demandado Sr. Fidel .

SEGUNDO.- A la vista de la escasa prueba obrante en autos, el parecer de esta Sala difiere del expuesto en la sentencia de instancia, por no haberse probado, en absoluto, la vinculación del demandado con la deuda reclamada a lo que debe añadirse además que, aún sin tener en cuenta la condición de consumidor del demandado y la especial legislación que en tal caso es aplicable, incumbe al actor, en todo supuesto de reclamación de deuda, probar no sólo la existencia, entidad, cuantía y conceptos que integran dicha deuda, tal como se derivaba antes del art. 1214 del Código Civil y actualmente del art. 217.2 LEC , sino también la identidad del deudor y su coincidencia con el sujeto demandado, debiendo el tribunal, de no haberse disipado las dudas sobre tales circunstancias, desestimar su pretensión.

TERCERO.- En el presente supuesto, el actor asienta su reclamación en la aportación de varias pruebas documentales, a saber: a) el certificado de contratación del suministro de gas por parte de la demandada Sra. María Rosa (documento número Uno); b) la conformidad de dicha Sra. María Rosa a la instalación de calefacción realizada (documento número Dos); c) la factura correspondiente a dicha instalación (documento número Tres); d) el contrato de cesión del crédito derivado de dicha instalación por parte del instalador a la actora, siendo deudora la Sra. María Rosa (documento número Cuatro); e) las facturas de recibos impagadas por la Sra. María Rosa ((documento número Cinco a Doce; f) el escrito requiriendo de pago a dicha Sra. María Rosa ((documento número Trece); g) los documentos relativos a los intentos de la actora para proceder a rescindir el contrato, retirar el contador y baja de suministro, y la notificación de tales intentos a la Sra. María Rosa así como su requerimiento de pago y el anuncio de acciones judiciales (documento número Catorce, Quince y Dieciséis). Toda la documentación expuesta sirve para acreditar la existencia de la deuda, su cuantía y caracteres esenciales, así como de la identidad de la deudora Sra. María Rosa , pero no puede admitirse como acreditativa de la condición de deudores de DON Fidel , DON Fidel y DON Inocencio , pues no se acompaña de ningún otro documento en el que se pruebe la transmisión a los tres codemandados de la posición jurídica deudora, o su condición de codeudores en tanto que propietarios del piso o usuarios bajo un título jurídico u otro.

Es relevante destacar, a la vista de la prueba documental expuesta, que la demanda inicial se dirige únicamente contra la Sra. María Rosa , siendo posteriormente ampliada a los otros tres codemandados al comunicar la parte actora que los mismos eran los actuales propietarios de la vivienda objeto de suministro, si bien no aporta dicha parte actora ningún tipo de prueba sobre la titularidad de dichos codemandados sobre el inmueble en cuestión, su fecha de adquisición y, por tanto, el momento en que cabía considerar que los consumos de gas les fueren imputables. Hubiera bastado al demandante con cumplir una mínima actividad probatoria aportando siquiera una nota simple informativa del Registro de la Propiedad, o algún documento expedido por las oficinas del Catastro o las municipales, o algún testigo vecino del inmueble en cuestión. También podía haber requerido a la inicial demandada para que acreditase el cese de su titularidad sobre la vivienda, o al menos haber explicado qué tipo de indagaciones son las que dice haber realizado que le han llevado a averiguar que actualmente los titulares de la vivienda son los otros tres codemandados. No es prueba bastante, en el sentido que pretende la parte actora, de acreditar la condición de deudor del apelante, el que el mismo se hallase en rebeldía en primera instancia y deba considerarse su admisión tácita de los hechos en la práctica de la prueba de interrogatorio del mismo ( ficta confessio ), pues si bien es cierto que el art. 304 LEC permite al tribunal considerarlo así, también lo es que tal efecto no es automático, y que el artículo precisa que podrá considerarse así respecto de los " hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente ", constituyendo la ficta confessio una facultad discrecional que queda totalmente sometida al prudente arbitrio judicial, que resolverá sobre esta cuestión de una manera libre y pertinente; facultad otorgada a los órganos jurisdiccionales de la que, en todo caso, deberá hacerse prudente uso en atención a su natural finalidad, no existiendo en el presente proceso indicio alguno de la implicación personal del demandado en la generación de la deuda que reclama la actora.

CUARTO.- A lo anterior debe añadirse, además, que aún siendo cierto que DON Fidel , DON Fidel y DON Inocencio hayan adquirido la titularidad del inmueble objeto del contrato de suministro de gas en virtud del cual han generado los consumos reclamados por la actora, dato éste que no queda claro pues parece que el propio apelante ni lo niega ni lo admite en su recurso de apelación, lo que sí es incuestionable es que por no ser la deuda reclamada una carga real que transite con la propiedad ni gozar de afección real como algunas obligaciones propter rem , era esencial que la parte actora acreditase, amén de la relación de los tres codemandados con el inmueble de autos, como titulares, arrendatarios o usuarios de otro tipo, el momento a partir del cual nace tal posición jurídica que justifique la imputación de la deuda reclamada por haber sido generada por el mismo. Es ilógico que, de una parte, se aporte toda la documentación relativa a la existencia y condiciones de la deuda generada por la primera y única demandada inicial, la Sra. María Rosa , y a continuación se desista de la pretensión de cobro frente a la misma, reclamándole únicamente la resolución del contrato a la que la misma se allana, y se pretenda, sin más, trasladar la titularidad de la deuda a nuevos sujetos demandados sin aportar el más mínimo elemento probatorio sobre su vinculación obligacional con la parte actora, con la inicial deudora y el momento en que nace tal posición deudora para el apelante. Correspondía todo ello, en virtud de lo dispuesto por el art. 217. 2 de la LEC , la carga de probar la existencia de la deuda y su vinculación con el demandado, no habiéndose precisado ni acreditado tal vinculación ni tan siquiera indiciariamente. Por todo ello procede, en fin, estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia en cuanto a la condena a DON Fidel , DON Fidel y DON Inocencio , y ello con independencia de que dos de los codemandados no hubiesen interpuesto recurso alguno como sucede en el presente supuesto, en tanto que se trata de una condena solidaria y como señala el TS en sentencia de 20 de diciembre de 2005 : "... Y es doctrina de esta Slaa ( sentencias de 7 de julio de 1984 , de 29 de junio de 1990 , de 13 de febrero de 1993 , de 25 de septiembre de 2000 , de 24 de noviembre de 2005 ) que, establecida en primera instancia la condena solidaria, ha de afirmarse que los efectos de la actividad procesal de uno de los codemandados alcanza a su coobligado solidario, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta, que hace de toda lógica que la declaración de anulatoria de la condena al pago, respecto de uno de los obligados solidarios, por inexistencia objetiva de la obligación de indemnizar, afecte, con igual extensión a los demás que con él fueron solidariamente condenados ya que otra cosa iría contra la naturaleza y conexidad del vínculo solidario proclamado en los artículos 1141, 1148 y concordantes del Código Civil": En coherencia con ello, los tres codemandados quedan absueltos de todos los pedimentos dirigidos contra él, con imposición a la actora de las costas generadas en primera instancia a dichos demandados, ex. art. 394.1 LEC .

QUINTO.- Según lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Fidel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tarragona en fecha 7 de octubre de 2009 , en autos de Juicio verbal nº. 969/2008, debemos revocar parcialmente la misma y, en consecuencia:

1º) ABSOLVEMOS al demandado DON Fidel de todos los pedimentos de la demanda, y a los codemandados solidarios DON Fidel y DON Inocencio , con expresa imposición a la actora de las costas causada a los tres codemandados en la primera instancia.

2º) Mantenemos, en cuanto al resto, la resolución recurrida.

3º) Sin imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.