Sentencia Civil Nº 459/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 504/2009 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00459/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7007947 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 504 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 562 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de MADRID

Ponente:EL ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

AA

De: Felicisima

Procurador: ANGELA CRISTINA SANTOS ERROZ

Contra: TODO EN REHABILITACION Y CERRAJERIA, S.L.

Procurador: SILVIA URDIALES GONZALEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En MADRID, a dieciocho de octubre de dos mil once. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de ordinario número 562/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante- demandado: DOÑA Felicisima y de otra, como apelado-demandante: TODO EN REPARACIONES Y CERRAJERIA, S.L.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid, en fecha 23 de marzo de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando, en parte, la demanda principal interpuesta por la Procuradora Dª. SILVIA URDIALES GONZALEZ en nombre de TODO EN REPARACIONES Y CERRAJERIAS, S.L. contra Dª. Felicisima y estimando, en parte, la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª. ANGELA CRISTINA SANTOS ERROZ en nombre de Dª. Felicisima contra TODO EN REPARACIONES Y CERRAJERIAS, S.L., debo condenar y condeno a Dª. Felicisima a que pague a TODO EN REPARACIONES Y CERRAJERIAS, S.L. la cantidad de CINCO MIL UN EURO CON CUARTENTA Y OCHO CENTIMOS (5.001,48 euros) por principal, más los intereses legales de dicha cantidad, a contar de la demanda. Todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 8 de septiembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO .- Se halla acreditado que el 24 de marzo de 2003, las partes, la actora Todo en Reparaciones y Cerrajería S.L. y la demandada Doña Felicisima , acordaron la ejecución por parte de la actora de unas obras de rehabilitación de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid, por un precio total de 25.242,51 euros, más IVA, incluida una previsión de materiales de 2.404,05 euros, lo que se plasmó en un presupuesto suscrito por las partes (folio 7 y 8)

La sociedad actora alega que ejecutó íntegramente los trabajos contratados, y que además realizó una serie de partidas añadidas por valor de 8.355,99 euros. Como solo admite haber recibido a cuenta 12.621,25 euros, reclama la diferencia por 25.016,05 euros.

La demandada se opuso a la pretensión negando que se hubieran pactado partidas adicionales, manteniendo que algunas partidas no se ejecutaron y otras se realizaron deficientemente, incluso produciendo roturas y averías, manteniendo que en el mes de septiembre de 2003 se había llegado a un acuerdo entre las partes resolutorio el contrato, sin reclamación o indemnización alguna entre ellas, oponiendo asimismo una excepción de incumplimiento contractual y afirmando haber abonado otros tres mil euros sobre la cantidad admitida por la demandante, formulando reconvención, que tras la precisión efectuada en el acto de la audiencia previa quedó fijado su contenido en reclamar la ejecución de ciertas obras que se consideraban no ejecutadas o realizadas defectuosamente y en solicitar una indemnización de daños y perjuicios de 858,05 euros.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, estima en parte tanto la demanda como la reconvención, condenando a la demandada reconviniente al pago de 5001,48 euros, mas intereses legales; sentencia que ha sido recurrida en apelación por la parte demandada e impugnada por la parte actora.

El artículo 465.5 de la ley de Enjuiciamiento Civil nos obliga a pronunciarnos exclusivamente acerca de los puntos y cuestiones planteados en el recurso y en la oposición e impugnación.

SEGUNDO .- Recurso de apelación principal de la demandada- reconviniente Dña. Felicisima .

Alega esta apelante en primer lugar una infracción de la doctrina de los actos propios para mantener la existencia de aquel supuesto acuerdo entre las partes en virtud del cual resolvían el contrato de ejecución de obra, sin reclamación o indemnización alguna entre ellas, entendiendo que el acto propio reside en la tardanza en presentar la demanda, aunque se alude también a la "ficta confessio" del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La vinculación a los actos propios es una doctrina recogida por el Tribunal Supremo, así en sentencias de 28 de enero de 2000 , 23 de mayo y 22 de octubre de 2003 , admitiendo el principio general de Derecho que veda ir contra los propios actos ("nemo potest contra propium actum venire") como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, pero para su aplicación se precisa la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; doctrina que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tiene carácter ambiguo o inconcreto o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico.

Que la sociedad actora haya tardado mas o menos en presentar su reclamación no supone un acto concluyente del que pueda derivarse la admisión por su parte del acuerdo resolutorio que sostiene la parte apelante, y en cuanto a la posibilidad establecida en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de tener por reconocidos por el litigante que no comparece a la prueba de interrogatorio los hechos en que hubiere intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le fuera enteramente perjudicial, es una mera facultad del Juzgador, que ya razona en el segundo fundamento jurídico de la sentencia impugnada los motivos para no aplicar la facultad legal.

TERCERO .- La demandada y apelante pretende aplicar la excepción de incumplimiento contractual, la "exceptio non adimpleti contractus" para no pagar nada de la obra ejecutada, cuando lo que consta no es un incumplimiento total sino una ejecución defectuosa.

La Jurisprudencia tiene declarado que el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cundo lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y solo le permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio ( sentencias del Tribunal Supremo de 13/5/1985 , 10/5/1989 , 22/10/1997 , 21/3/2003 y 22/7/2008 ).

Sobre esta cuestión, declara la sentencia del Alto Tribunal de 20 de diciembre de 2006 que "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC ."

No estamos ante un incumplimiento contractual total sino ante un cumplimiento defectuoso, que no hace la obra ejecutada impropia para satisfacer el interés del comitente, habiendo efectuado la sentencia recurrida una reducción del precio en aplicación precisamente de las consecuencias de un cumplimiento defectuoso -"exceptio non rite adimpleti contractus"- no procediendo, por ello, aceptar el planteamiento de la apelante.

CUARTO .- La sentencia apelada, muy estudiada y de una gran minuciosidad, tomando en consideración el dictamen pericial de Dña. Celsa , tiene por acreditado la ejecución de unas partidas adicionales por un total importe de 407,84 euros. También tiene por acreditado la falta de ejecución de algunas partidas presupuestadas, que valora en el 10% del importe del presupuesto (2.928,13 euros) y la defectuosa ejecución de otras partidas, que valora en 5.569,88 euros, y frente a la objetiva, imparcial y razonable valoración del Juzgador "a quo" respecto de estos extremos no pueden prevalecer los criterios subjetivos y bien interesados de la parte.

En cuanto a la indemnización solicitada, la sentencia recurrida acoge la suma de 568,40 euros correspondiente a una de las facturas, no considerando justificada la procedencia de la factura por importe de 63,45 euros (folio 138) y del recibo al folio 139 por importe de 226,20 euros, conclusión que a este Tribunal, en su función revisora, le parece correcta.

Procede por cuanto se ha expuesto, desestimar este recurso de apelación.

QUINTO .- La impugnación que formula la parte actora carece de toda consistencia, limitándose, en contra del resultado probatorio apreciado en la sentencia, a sostener que los desperfectos y deficiencias de la obra no se deben a una mala ejecución sino al abandono o apatía de la propiedad, al paso del tiempo o a reformas posteriores.

Se debe, en consecuencia, desestimar la impugnación, y con ello confirmar la sentencia recurrida.

SEXTO .- A tenor de lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso de apelación principal han de imponerse a la parte apelante y las de impugnación a la parte impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos tanto el recuso de apelación interpuesto por Dña. Felicisima contra la sentencia que con fecha veintitrés de marzo de dos mil nueve pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número catorce de Madrid , como la impugnación formulada contra dicha resolución por Todo en Reparaciones y Cerrajería S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada; con imposición al apelante principal de las costas de su recurso y a la impugnante de las costas de la impugnación.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.