Sentencia Civil Nº 459/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 709/2011 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00459/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2009 0006897

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000709 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000755 /2009

RECURRENTE : EUROFAR 2002 SL

Procurador/a : GONZALO ROCES MONTERO

Letrado/a : MARIA BELEN FERNANDEZ PRENDES

RECURRIDO/A : NORTETRADE SOCIEDAD LIMITADA EN LIQUIDACION

Procurador/a : Mª PILAR CANCIO SANCHEZ

Letrado/a : CESAR RAMOS ALONSO

SENTENCIA Nº 459/12

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D.RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RÍVERA GONZÁLEZ .

GIJÓN, diecisiete de octubre de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000755 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000709 /2011, en los que aparece como parte apelante, EUROFAR 2002 SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Gonzalo Roces Montero, asistido por la Letrada Dª María Belén Fernández Prendes, y como parte apelada, NORTETRADE SOCIEDAD LIMITADA en Liquidación, representada por el Procurador de los tribunales, Sra. Mª Pilar Cancio Sánchez, asistido por el Letrado D. César Julio Ramos Alonso.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón, dictó en los referidos autos, sentencia de fecha 17 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Gonzalo Roces Montero, en nombre y representación de la entidad mercantil "Eurofar 2002 SL", contra la entidad mercantil "Nortetrade SL", en liquidación, representada por la Procuradora Dª Pilar Cancio Sánchez, y inconsecuencia acuerdo lo siguiente:

1º/ Se absuelve a la demandada de la totalidad de las pretensiones deducidas por la demandada en su contra.

2º/ Se impone a "Eurofar 2002 SL" el pago del total de las costas causadas."

SEGUNDO . - Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de "Eurofar SL" se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 709/11, y cumplidos los oportunos trámites se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el pasado 9 de octubre.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la ILMA SRA MAGISTRADA DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RÍVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana, desestimó íntegramente la demanda formulada por EUROFAR S.L, en reclamación de cantidad, por razón de los gastos de publicidad en el período comprendido entre enero de 2004 y noviembre de 2005 que, de conformidad con el contrato de mandato de 16 de junio de 2003, debían de ser de cuenta de la demandada NORTETRADE sociedad en liquidación.

La sentencia recurrida desestima la demanda al considerar que dicha deuda podía haber sido alegada en el procedimiento 812/2007 suscitado entre las mismas partes, ante el juzgado de primera instancia Nº1 de Avilés, por lo que operaría el efecto preclusivo del artículo 400.2 de la LEC en relación con el artículo 222 del mismo texto legal ; y, en todo caso, entrando en el fondo la resolución de instancia, aplicando las presunciones, llega a la conclusión de que se había producido una suerte de novación contractual por virtud de la cual las partes habían acordado afrontar con los gastos de publicidad irrogados por cada una de ellas.

Y, frente a dicho fallo se alza la demandante quien, tras alegar aquellos hechos que a su juicio sustentaban su tesis, interesó la revocación de la sentencia dictándose otra en su lugar por la que se estimaran las pretensiones deducidas en su demanda.

La parte apelada interesó la confirmación de la recurrida con costas al apelante.

SEGUNDO .- Así centrados en esta alzada los términos del debate, por razones de mera sistemática, se debe comenzar examinado en primer término la cuestión procesal relativa a la preclusión en relación con la cosa juzgada y en orden a su adecuada resolución debe recordarse que este Tribunal, a propósito de dicha cuestión, en su reciente sentencia de 7 de junio de 2012 , tiene dicho :"..... El artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «....a efectos de litispendencia y cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste». Lo que impide el precepto es ejercitar la misma pretensión en un pleito posterior, aunque sea alegando hechos y fundamentos jurídicos no alegados en el primero, siempre que se hubiesen podido alegar en él. Pero lo que no impide, en absoluto, el precepto, es ejercitar en un pleito posterior una pretensión no ejercitada en el primero, por más que hubiese podido ejercitar en este.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2.006 (citada en nuestra Sentencia de 21 de marzo de 2.011 ), «La jurisprudencia sobre esta excepción es muy reiterada, sin contradicción alguna y mantiene que la entidad material de la acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas, siendo la causa petendi el conjunto de hechos que fundamentan la pretensión y no desaparece cuando en el segundo pleito se pretenden subsanar o suplir errores alegatorios o de enfoque jurídico acaecidos en el primero; en definitiva, "el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo": así lo expresan las sentencias de 10 de junio de 2002 y 31 de diciembre de 2002 que recogen gran número de sentencias anteriores». Es decir, el juicio de identidad ha de hacerse en relación con el "petitum" del primer juicio, de modo que si lo que se pide en el segundo es lo mismo, pero añadiendo hechos no alegados en el primero y/o con un enfoque jurídico distinto, la cosa juzgada impedirá acoger la segunda demanda y, por el contrario, si lo que se pide en el segundo es una cosa distinta, no pedida en el primero, no se producirá esa preclusión. Y es precisamente esto último lo que ocurre en éste caso, pues en el primer pleito no se reclamaron consumos, sólo rentas, y ningún precepto obliga al demandante a reclamar en la demanda todo aquello que tenga derecho a reclamar al demandado y que nazca de una misma causa o relación jurídica, como ya dijimos en Sentencia de 4 de mayo de 2.007 , pues muy bien puede el demandante reservarse para un pleito posterior, por el motivo que sea, la reclamación de determinados conceptos, partidas, etc., y puede también reclamar en un pleito posterior determinados conceptos que, aunque nacidos de la misma relación jurídica o causa, no pudo reclamar en el pleito anterior, como p.e., en el caso de daños sobrevenidos, como dijimos en Sentencia de 13 de noviembre de 2.008 , con cita de la de la Sección 1ª, de 18 de febrero de 1.998 , y de la Sección 5ª, 29 de septiembre de 2.006 , así como de las SSTS 19-2-73 ; 27-1-88 ; 13-5-85 ; 9-2-88 ; 15-3- 91; posibilidad esta que viene hoy expresamente reconocida en el apartado Primero, punto 9, del Anexo del TR de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobada por RDLeg. 8/2004 de 29 Oct., y ello es consecuencia de que el apartado 1 del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a plantear en el mismo proceso cuantos hechos y fundamentos o títulos jurídicos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponer la demanda, en aquéllos casos en que « lo que se pida en la demanda » pueda fundarse en diferentes hechos o títulos, pero no obliga a pedir en la demanda todo aquello que el demandado pueda pedir, ni a pedir en la demanda en base a hechos o títulos no conocidos o que no pueda invocar al tiempo de interponerla. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2.009 lo expresa con toda claridad cuando dice lo siguiente: «Sostiene reiteradamente la demandada que la apreciación de la indicada excepción viene exigida por el hecho de que la actora siguió una irregular actuación procesal consistente en plantear dos procesos ante diferentes Juzgados (los de Málaga y de San Roque) cuando la pretensión que ejercitó en el segundo bien pudo hacerla valer de manera acumulada (aunque fuera con carácter subsidiario y alternativo) en el primero, con lo que, con tal actuar, incurrió en la situación de preclusión de alegaciones y fundamentos de derecho que proclama el artículo 400.1 de la LEC . Dicho planteamiento ha de ser rechazado en tanto que confunde los conceptos de litispendencia y de acumulación de acciones, situaciones ambas que presentan perfiles claramente diferenciados. El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su apartado 1 que «cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior» y en su apartado 2 que «a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste». Este apartado 2 está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material-. Pero no es éste el caso ahora considerado, ya que lo sucedido aquí es que la misma parte actora ha deducido sucesivamente contra la misma demandada dos pretensiones económicas de naturaleza y objeto distinto -la primera para el reintegro de determinadas cantidades y la segunda para pago del precio correspondiente a contratos de arrendamiento de obra- de modo que lo que se pide en cada una de las referidas demandas se basa lógicamente en hechos y fundamentos jurídicos diversos, por lo que tal situación no ha de ponerse en relación con la posibilidad de litispendencia entre uno y otro proceso y sí, por el contrario, con la llamada acumulación objetiva de acciones que es facultativa y no necesaria para el actor como dispone el artículo 71.2 de la misma Ley cuando establece que «el actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquéllas no sean incompatibles entre sí»».

Cierto es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2.006 , excepcionalmente se viene admitiendo que el efecto preclusivo de la cosa juzgada alcanza también a las "cuestiones deducibles" y, en concreto, a las llamadas "cuestiones lógicas o prejudiciales" ( Sentencias de 28 de febrero de 1.991 , 22 de marzo de 1.985 y 6 de junio de 1.998 ), pero siempre que se entienda como deducible una cuestión que haya podido ser planteada dentro del límite temporal del período de alegaciones y que, además, pueda encuadrarse dentro de los límites objetivos que enmarquen la causa de pedir de la acción efectivamente ejercitada ( Sentencias de 20 de marzo de 1.998 , 11 de octubre de 1.991 , 12 de mayo de 1.992 y 11 de octubre de 1.993 ) y, más precisamente, "cuestiones que son presupuesto o pre-juicio de la resolución final" ( Sentencias de 15 de julio y 27 de noviembre de 1.992 , 26 de enero de 1.990 y 21 de julio de 1.998 , entre otras), según la apreciación que cabe hacer mediante una interpretación de la parte dispositiva a través de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo ( Sentencias de 23 de noviembre de 1.983 , 17 de julio de 1.986 y 30 de diciembre de 1.986 ), pero no es este el caso, puesto que en la resolución sobre el pago de las rentas que se reclamaban en el primer pleito no se encontraba implícita la reclamación de los consumos correspondientes al primer contrato, ni constituía esta cuestión que fuese necesario resolver, ni siquiera implícitamente....".

Examinada la cuestión litigiosa a la luz de lo expuesto, este Tribunal no comparte el criterio que se sienta en la recurrida al respecto, sin que ello implique demérito alguno para la misma, toda vez que, aparte de que como bien se señale en ella la formulación de demanda reconvencional es algo potestativo, no imperativo, de la lectura de la demanda y contestación del procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Avilés, se colige que los términos en los que quedó trabado el debate se reconducían a la reclamación por NORTETRADE S.L de cantidades por los concepto de comisiones y daños y perjuicios derivados de la resolución unilateral del contrato de 16 de junio de 2003 por EUROFAR 2002 S.L, y si bien en la página 8 de la contestación de la allí demandada, la citada EUROFAR 2002 S.L., se hacía alusión a la compensación, una detenida lectura de aquélla pone de manifiesto que va referida a cantidades que habían sido retenidas por Nortetrade sobre lo entregado por los compradores, generando una cifra de 96.813,89 euros (folio 264), por lo que en ningún momento se traba el debate en lo relativo a los gastos aquí reclamados y así lo entendió la sentencia de primera instancia de la nombrada villa de Avilés en el procedimiento 812/2007, que resuelve sobre los honorarios impagados a Nortetrade S.L. por importe de 9.636,31 euros, desestimando la otra pretensión resarcitoria atinente a los daños y perjuicios, pronunciamiento que fue revocado por la Sección Primera de la audiencia Provincial en Sentencia de 30 de abril de 2009, condenando a Eurofar 2002 S.L a abonar, por dicho concepto, 100.000 euros.

En consecuencia, a tenor de la causa de pedir de Nortetrade S.L. en aquel procedimiento en el que éste tiene su antecedente, que se limitaban a las comisiones y daños y perjuicios y de la defensa de Eurofar 2002 S.L, no concurre la excepción de cosa juzgada, por lo que procede analizar la prosperabilidad o no de la reclamación deducida por mercantil demandante. en el procedimiento del que este recurso dimana, que se refiere, como ya se dijo, a los gastos de publicidad.

TERCERO .- Sentado lo que antecede y, como ya se avanzó, procede analizar la reclamación de los gastos de publicidad del periodo comprendido entre enero de 2004 y diciembre de 2005 y estudiar, en definitiva, si la cláusula 7ª del referido contrato de 16 de junio de 2003 fue objeto de novación por las partes, como se estableció en la sentencia de instancia.

Igualmente, en orden a una adecuada solución de la cuestión, debe señalarse que, como literalmente se recuerda en la sentencia del Tribunal supremo de 5 de junio de 2008 " la novación nunca se presume, ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar, estando atribuida a la Sala de instancia la apreciación de los hechos determinantes de la misma".

Pues bien, lo actuado, pone de relieve que, ciertamente, el contrato litigioso, había sido objeto de novación en lo relativo a las comisiones, como así quedó establecido en la Sentencia del tan citado procedimiento 812/2007 del Juzgado de Primera Instancia de Avilés, y también fue objeto de modificación en lo referente a la exclusividad que ostentaba Nortetrade S.L., pues así se infiere ello de las propias manifestaciones del representante de la repetida Eurofar 2002, S.L., que intervino en el acto del juicio, reconociendo vender directamente viviendas a familiares, así como retirar una serie de viviendas para destinarlas a un fondo e incluso, asume la existencia de contactos con otras empresas, como "Seim" y "Real Mayo", para comercializar las viviendas que en principio iban a ser objeto de venta exclusiva por Nortetrade S.L.

Ahora bien, lo que debe analizarse en esta alzada, porque eso es lo discutido en el procedimiento y no en aquél, que es antecedente de éste, es si la cláusula 7ª fue efectivamente novada.

Dicha cláusula literalmente señala, en lo que aquí interesa, que " Todos los gastos ocasionados por la promoción de esta venta, tales como anuncios radiofónicos, de prensa, vallas publicitarias, internet, así como los derivados de los eventuales traslados de los posibles compradores correrán por cuenta exclusiva del MANDATARIO, sin que exista obligación ni compromiso de ninguna naturaleza por el MANDANTE, a excepción de lo establecido en la cláusula anterior. Se compromete además el MANDATARIO a acometer otros gastos promocionales o comerciales, como los de publicidad, estando obligado a la inserción mínima de un anuncio semanal (domingo) en un diario de tirada provincial. El diseño, periodicidad y medios (anuncios, cuñas radiofónicas, folletos, vallas, etc) se determinarán de forma conjunta por las partes".

Pues bien, a la vista de ello, un detenido examen de lo actuado, pone de relieve que no se ha aportado a los autos elemento probatorio alguno del que sea dable inferir siquiera tácitamente, con la claridad necesaria, que dicha cláusula haya sido objeto de modificación por las partes, pues la alegación de que a partir de 2004 se había pactado que cada uno de los aquí litigantes asumiera los gastos de publicidad no se acredita, siendo dicha manifestación un mero alegato que únicamente se recoge como manifestación de parte en los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en el procedimiento sustanciado en Avilés (folio 224). Antes al contrario, de la documental aportada y del resto de material probatorio lo único que se colige es el cumplimiento escrupuloso de la citada cláusula por parte de Eurofar 2002 S.L, que respecto de los gastos de publicidad devengados en los seis primeros meses, tras la firma del contrato (esto es, desde el 16 de junio hasta el 16 de diciembre de 2003), que no son objeto de reclamación en este procedimiento, la demandante asumió los mismos sometidos a la condición de ser posteriormente descontados de la liquidación de las comisiones. Y respecto de los otros, los aquí reclamados, ninguna modificación se aprecia, y si bien es cierto que dicha estipulación quedaba abierta a pactos en lo relativo a la determinación de la forma de promoción, la asunción económica de la obligación corría exclusivamente a cargo de Nortetrade S.L., y en este aspecto deben interpretarse las facturas y documentos que sostienen su devengo y la testifical de las empresas de publicidad, cuyos representantes declararon en el acto del juicio.

Así, se observa que en la publicidad insertada en los periódicos en el periodo reclamado se publicita la promoción "Faro del Aramo" reconduciendo la venta a la oficina de la obra, a Eurofar 2002 S.L. y a Óptima gestión, que era la denominación bajo la que giraba Nortetrade S.L. en esta concreta promoción. Y es en este contexto en el que declara la representante de" Impact 5", que manifestó que su cliente era Eurofar 2002 S.L., pero era Nortetrade S.L. la que llevaba la promoción, por lo que se la hacía partícipe de todo y "Misael Publicidad", que manifestó llevar la gestión publicitaria de Nortetrade S.L. en la promoción de viviendas "Faro del Aramo", siendo así, que dichas declaraciones ahondan más si cabe en la aplicación de la cláusula en su literalidad, pues en un ejercicio de lógica de interpretación de la misma se deduce que la mercantil demandante, promotora de la construcción en conjunción con la encargada de la venta, decidía e intervenía en la determinación de la forma de publicitar la venta tal y como le permitía la citada cláusula, y es en ese sentido en el que deben interpretarse la publicidad inserta en los periódicos, pero la asunción de gastos derivados de la misma, como se ha dicho, corría a cargo de la demandada, todo lo cual conduce a la estimación del recurso en este aspecto, pues la pretendida novación debe ser desestimada.

CUARTO. - Sentado lo que antecede, debe ahora ser objeto de examen el monto de la cantidad reclamada, la cual resulta de las facturas y demás documental aportadas con la demanda (folios 30 a 140) a la que debe otorgárseles plena credibilidad, habida cuenta que no han sido impugnadas por la demandada (fol. 293) y, además, la cantidad pedida se estima suficientemente justificada por el perito que redactó el informe pericial en el más que repetido procedimiento de Avilés (folios 301 y ss.), que intervino en el presente juicio como testigo-perito, aclarando que si consideró en él los conceptos aquí reclamados, fue porque se lo pidieron con vistas a una futura reclamación sin que, se insiste, todo ello hubiere quedado desvirtuado por la demandada; realidad de dichos costes que viene de alguna manera a ser reconocida también al oponerse al recurso por la demandada- apelada cuando reconoce que "EUROFAR 2002 SL realizó varias gestiones promocionales" y tampoco niegue la publicidad que realizó ("...no negamos la publicidad que realizó EUROFAR 2002 SL...", folios 397 y 398).

QUINTO .- El acogimiento del recurso para estimar la demanda, conlleva la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, sin expreso pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada ( art. 394 y 398 de la L.E.C .)

En atención a lo expuesto se dicta el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por EUROFAR 2002 S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Gijón en los autos 755/09; resolución que se revoca en el sentido de estimar la demanda formulada por dicha recurrente contra NO RTETRADE S.L sociedad en liquidación condenando a ésta a abonar a EUROFAR 2002 S.L. la cantidad de 141.484,15 euros, con sus intereses legales y expresa imposición de las costas de primera instancia a la demandada y sin expreso pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.