Sentencia Civil Nº 459/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 305/2012 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00459/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 305/12

S E N T E N C I A Nº 459

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Gómez Martínez

Magistrados:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca, a 9 de octubre de 2012

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Palma, bajo el número 222/10 , Rollo de Sala numero 305/12, entre partes, de una como actora apelante C.P. EDIFICIO000 representada por la Procuradora Dña Margarita Jaume Noguera y asistida del Letrado D. Miguel Riquelme Serra, de otra, como demandada apelada D. Doroteo y D. Gregorio , representados por el Procurador D. José Luis Sastre Santandreu y asistido del Letrado D. Valeriano Marqués Maroto.

ES PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Palma, se dictó sentencia en fecha 2 de junio de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Margarita Jaume Noguera, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM004 - NUM003 - NUM002 - NUM001 del Pont DŽInca (Marratxí), absolviendo a los demandados de todas las peticiones contenidas en el escrito de la demanda, imponiendo a la parte demandante el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 8 de octubre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución de instancia

PRIMERO .- La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra D. Doroteo y D. Gregorio , en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene a los demandados a restituir a su costa, a su estado original en cuanto a color y composición, la carpintería de aluminio y persianas, con todas sus correspondientes instalaciones y sujecciones, debiendo dejar todo ello como se hallaba antes de su sustitución, con apercibimiento de realizarlo a su costa.

Funda la parte actora su pretensión en que la instalación por parte de los demandados de la ventana y persiana de dos hojas de color blanco rompe con el orden estético de la fachada.

Los Srs. Gregorio Doroteo se personaron en autos y se opusieron a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, por considerar que la alteración que se les imputa es mínima en comparación con otras alteraciones en la fachada.

En fecha 2 de junio de 2011 recayó sentencia que desestimaba íntegramente la demanda y absolvía a los demandados de sus pedimentos.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido impugnada por la Comunidad demandante.

SEGUNDO .- En la junta celebrada en fecha 18 de julio de 2007 el presidente expuso "que el propietario del piso NUM002 - NUM005 - NUM006 . NUM007 ha instalado en el ventanal del comedor y en la puerta de la terraza, sin contar con la autorización de la comunidad, una carpintería de aluminio de color blanco en sustitución de la carpintería de color gris plata originaria, como tienen el resto de viviendas. Asimismo, dicha carpintería está dividida en cuatro hojas en vez de estar dividida en tres como originariamente tienen el resto de viviendas. Por último, dicho propietario ha sustituido la originaria persiana dividida en tres hojas por una dividida en dos hojas, todo lo cual se aparta de la estética del resto de viviendas del edificio, suponiendo una modificación de la fachada y su estética. Tras un debate entre los asistentes, por unanimidad se aprueba requerir a dicho propietario para que proceda a retirar dicha carpintería y persianas y en su caso coloque unas que se adecuen al color, forma y estética del resto de las viviendas del edificio. Caso contrario, por unanimidad se aprueba se interponga denuncia ante el Ayuntamiento de Marratxí y caso de no surtir efecto, se interponga la correspondiente reclamación judicial."

En la junta de 27 de febrero de 2008 se ratificó por unanimidad que las persianas de la Comunidad "deberán ser arrollables de color marfil o color plata y que la carpintería exterior deberá ser de aluminio de color plata, permitiéndose que las ventanas sean correderas o practicables. En cuanto a la composición de las ventanas y de las persianas del hueco del comedor, deben ser obligatoriamente de tres hojas tanto las ventanas como las persianas, existiendo un caso, el de la vivienda NUM002 - NUM005 - NUM006 - NUM007 , que incumple la normativa comunitaria, al tener dos hojas de ventana y dos hojas de persiana, y ser las ventanas color blanco.

Estando presentes los propietarios de dicha vivienda, don Gregorio y don Doroteo , expusieron que desconocían la normativa comunitaria y que se comprometían a retirar las ventanas y las persianas instaladas y sustituirlas por ventanas de color plata de 3 hojas y persianas de 3 hojas, de color plata o marfil, siempre y cuando la comunidad les diera un plazo de tiempo para hacerlo.

Por unanimidad se les concedió un plazo de un año para adecuar las ventanas y persianas a la normativa comunitaria, plazo que los Sres. Gregorio Doroteo "aceptan y consideran suficiente, comprometiéndose y obligándose de forma irrevocable a sustituir las persianas y las ventanas en los términos indicados anteriormente, dando cumplimiento a la normativa comunitaria". Caso contrario, la Comunidad podrá reclamar el cumplimiento de dicha obligación por la vía judicial, facultando al Presidente para que ejercite las oportunas acciones en tal sentido.

Dado el incumplimiento de dicho compromiso por los demandados, en la junta de 22 de julio de 2009 se acordó por unanimidad su reclamación por vía judicial.

Los Sres. Gregorio Doroteo ni impugnaron ninguno de dichos acuerdos ni procedieron al cumplimiento de la obligación asumida.

En su contestación a la demanda fundan su incumplimiento en que se aprecian multitud de alteraciones en el orden estético de la fachada en muchas de las viviendas, mucho más apreciables por un viandante y más importantes que la diferencia de diseño de su ventanal, como son:

- cinco ventanales con persianas de distinto tono al resto.

- cinco cajones de persianas integradas en el diseño del ventanal distintos al del resto de la fachada.

- aparatos de aire acondicionado colgados de la fachada y un toldo.

- cuatro canaletas de color blanco.

- una antena de televisión en fachada.

- sustitución de lamas de coladuria por un acristalamiento de aluminio.

TERCERO .- El régimen de propiedad horizontal se caracteriza por ser un régimen especial en el que junto a la propiedad privativa sobre el piso o local correspondiente existe una copropiedad sobre los otros elementos comunes del inmueble, por lo que si bien la propiedad exclusiva sobre el piso o local faculta la realización de obra en el mismo a los propietarios, esta propiedad a diferencia de la propiedad separada o individual, viene también afectada por el derecho de propiedad del resto de los propietarios y la no alteración o afectación de los elementos comunes, ya que para ello se precisa el acuerdo unánime de los propietarios, sin que sea suficiente la mayoría - artículos 5 , 7-1 y 12 de la Ley de Propiedad horizontal -

La sentencia de instancia considera que la sustitución de ventanas y persianas por parte de los demandados debe entenderse amparada en el principio de igualdad, al entender que si otros comuneros han llevado a cabo obras y alteraciones de elementos comunes, implicaría un trato discriminatorio e injusto el prohibir a un comunero lo que se le está permitido a otro u otros.

La jurisprudencia ha establecido que en los supuestos en que la comunidad hubiera autorizado con anterioridad -expresa o tácitamente -alteraciones semejantes a otros comuneros, el ulterior ejercicio de esta acción implicaría un trato discriminatorio que debe evitarse.

A partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1.990 , "que obliga a atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares", se ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto legal , teniendo declarado la jurisprudencia en cuanto a la configuración o estado exterior que no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble".

Ahora bien, es necesario para aplicar dicha doctrina e interpretación que las obras que se pretenden prohibir sean obras semejantes a las que ya existen en la comunidad de propietarios, consentidas tácitamente por ésta.

Del acta de la junta de 18 de julio de 2007 se desprende que los toldos color "rosa Francia" están autorizados en la parte interior, así como la instalación de aire acondicionado siempre que se recoja el agua que se desprende de los compresores -folio 23-.

Por lo que hace referencia a la fachada principal de la prueba practicada se desprende que la ventana y persiana de la vivienda de los demandados es de color blanco y de dos hojas, a diferencia de todas las restantes que son de tres hojas.

Por tanto, no siendo la obra de autos igual a otras existentes en la Comunidad, no puede estimarse que exista agravio comparativo ni que se haya infringido el principio de igualdad, al tratarse de supuestos distintos y desiguales, no compartiéndose por tanto la valoración realizada por la juez a quo ni, por tanto, la conclusión que de ella se extrae.

CUARTO. - De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponeN a la parte demandada las costas de la primera instancia y no se hace expresa imposición de las causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

1.- Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Doña Margarita Jaume Noguera en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 contra la setencia de fecha 2 de junio de 2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de esta Ciudad en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se revoca la expresada resolución.

2.- Se estima la demanda deducida por la Procuradora Sra. Jaume Noguera, en la antes indicada representación, contra D. Doroteo y D. Gregorio y se condena a los demandados a restituir a su costa, a su estado original en cuanto a color y composición, la carpintería de aluminio y persianas de autos, con apercibimiento de mandar realizarlo a su costa.

3.- Se imponen a los demandados las costas de la primera instancia.

4.- No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.