Sentencia Civil Nº 459/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 335/2012 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00459/2012

S E N T E N C I A Nº 459

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a veintinueve de octubre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, los Autos de Procedimiento Ordinario 570/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº. 3 de Ibiza/Eivissa, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 335/2012, entre partes, de una como parte actora apelante, la entidad VALOR REAL TALAMANCA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ LUIS MARÍ ABELLÁN y asistida por el Letrado D. FRANCISCO JOSÉ LÓPEZ HINOJOSA; y de otra, como parte demandada apelada, la entidad MANPOSTERIA Y CANTERÍA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ LUIS NICOLAU RULLÁN y asistido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL ROIG DAVISON.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, se dictó Sentencia nº 23/12 con fecha 25 de enero de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Marí Abellán en nombre y representación de VALOR REAL TALAMANCA, SL, contra MAMPOSTERÍA Y CANTERÍA, SA, y ESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sra. Cucó Josa en nombre y representación de MAMPOSTERÍA Y CANTERÍA, SA, contra VALOR REAL TALAMANCA, SL, y, en consecuencia, CONDENO a la demandada reconvencional a abonar a la actora reconvencional la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON CERO SEIS euros (5.653,06 euros), más los intereses legales correspondientes, con condena en costas a la parte demandante y demandada reconvencional" .

SEGUNDO.- Dicha Sentencia fue recurrida en apelación por la parte actora y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 16 de octubre de 2012, quedando el mismo pendiente de dictar la presente resolución.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda principal de Juicio Ordinario por parte de la entidad "Valor Real Talamanca, SL", contra la entidad "Mampostería y Cantería, SA", en suplico de que se dicte "sentencia por la que se condene a la demandada, MAMPOSTERÍA Y CANTERÍA S.A., a pagar a mi mandante la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (338.124,97 €), más la cantidad correspondiente en concepto de intereses en los términos previstos por los art. 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con expresa imposición de la totalidad de las costas causadas" , fue contestada por ésta última, que a la vez formuló demanda reconvencional en suplico de que se "dicte sentencia por la que con estimación íntegra de la presente reconvención, se condene a Valor Real Talamanca S.L. al pago de la cantidad de 5.653,06 € más el interés legal desde el momento del requerimiento de pago, y más el interés legal más dos puntos desde el momento en que se dicte sentencia, y se condene a la actora reconvenida al pago de las costas causadas tanto en el procedimiento principal como en la reconvención" , asimismo opuesta y negada por la demandante inicial; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluida la pericial técnica, recayó Sentencia a 25 de enero de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Marí Abellán en nombre y representación de VALOR REAL TALAMANCA, SL, contra MAMPOSTERÍA Y CANTERÍA, SA, y ESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sra. Cucó Josa en nombre y representación de MAMPOSTERÍA Y CANTERÍA, SA, contra VALOR REAL TALAMANCA, SL, y, en consecuencia, CONDENO a la demandada reconvencional a abonar a la actora reconvencional la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON CERO SEIS euros (5.653,06 euros), más los intereses legales correspondientes, con condena en costas a la parte demandante y demandada reconvencional" .

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la entidad "Valor Real Talamanca, SL", alegando una incorrecta valoración de la prueba por parte del Juzgador "a quo", en concreto de la pericial judicial y de los testigos, o incompleta valoración de las mismas; y que el Juzgador de instancia no cita ninguna de las pruebas documentales aportadas de contrario; por todo lo cual interesa que "se revoque la resolución apelada estimando el recurso interpuesto, decidiendo conforme a la petición de esta parte en primera instancia o, en su caso, conforme a Derecho, con la oportuna condena en costas a la parte contraria" .

La representación procesal de la entidad "Mampostería y Cantería, SA", se opone al recurso formalizado de adverso, alegando una manifiesta falta de fundamentación del recurso, una imprecisión del objeto del petitum al rectificar su petición en trámite de conclusiones; que la perito judicial no fue objeto de tacha, visitó las obras "in situ", su informe es objetivo y basado en la información obrante en autos, confirmó las mediciones proporcionadas por la demandada, junto a certificaciones y facturas; que el testigo Sr. Edmundo tampoco fue tachado y fue el aparejador contratado por la actora; y que sus mediciones confirman las facturas; que el perito de parte, Sr. Eulalio no tuvo en cuenta las obras ejecutadas y posteriormente destruidas, ni las ocultadas parcialmente por otros elementos constructivos o materiales; que procede incluir la superficie de la coronación; que las facturas incluyen trabajos realizados en la casa de D. Gabriel , administrador de la actora; que Don. Eulalio mide algunos muros como de chapado de piedra sobre una base de hormigón cuando son muros de contención hechos completamente de piedra; que las facturas emitidas por "Vega y Roig, SL" son de cargo de la actora; que ésta adeuda a la reconviniente las facturas nº 4 y 8/2009, que ascienden a un total de 5.653,06 Euros; y que la actora dio el Visto Bueno a las obras, a la entrega de las mismas y al pago de las facturas, que supone la aceptación de las determinadas en las certificaciones; por todo lo cual interesa que "se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto, se confirme íntegramente la Sentencia apelada, y se condene a la actora-apelante al pago de las costas judiciales causadas en ambas instancias" .

SEGUNDO.- Denunciadas mediante la demanda inicial una facturación por exceso, en la cantidad de 290.316,03 Euros, sobre los trabajos de mampostería en las obras de "Dos Mares" e "Infinity", y el pago indebido de la factura a un tercero, que asciende a 33.426,80 Euros que correspondería abonar a la entidad demandada, procede analizar la corrección de las mediciones, su correlación con certificaciones y facturas, y si la actora había contactado directamente a la entidad "Vega y Roig" para la ejecución de otros trabajos; así como si la actora adeuda, o no, a la entidad demandada-reconviniente la cantidad de 5.653,06 Euros, correspondiente a dos facturas no abonadas.

Pues bien, como suele ser habitual en los contratos de obra, y similares, las pruebas periciales-técnicas resultan relevantes, así como la aplicación de los principios de facilidad y disponibilidad probatorias respecto del restante material probatorio desplegado. En efecto, fundamentado el recurso en una errónea valoración de la prueba practicada por parte del Juzgador, se estima oportuno dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por la apelante respecto de las pruebas practicadas se limita a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente parcial, como veremos posteriormente, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ).

Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valoralidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de un testigo, porque esto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.

Cierto es que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación, en cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio, el órgano de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse, como ha sido apuntado, que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con las de las partes y en consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración; salvo las matizaciones que se reseñarán; y, tiene declarado esta Sala, la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el art. 217 LEC , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconvincente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sobre éste último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados.

Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1987 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del art. 217 LEC .

Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1988 declara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretarse: "según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte.

Asimismo, es necesario dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1 de marzo de 1994 , 20 de julio de 1995 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por los apelantes respecto a sus declaraciones a la pericial y testifical, se limitan a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente parcial, como veremos posteriormente, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba recogida en el primer motivo, subdividido en siete apartados, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994 ). Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25 de enero de 1993 ), en valoración conjunta ( STS 30 de marzo de 1988 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Con respecto a las concretas pruebas, que se dicen valoradas erróneamente, por lo que respecta a la valoración de la prueba testifical, los preceptos de la LEC facultan al Juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones del testigo según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, pues insistimos, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna, y que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencias arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto a los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servían para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo, principios los precedentes que han sido mantenidos por el legislador en la nueva regulación procesal en ela rt. 376 LEC.

Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valoralidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de un testigo, porque esto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.

Otro tanto cabe decir respecto a la valoración de la prueba pericial, existiendo una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 de octubre de 1998 y 11 de abril de 1998 , 7 de marzo de 1998 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS de 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica ( SSTS 13 de febrero de 1990 y 25 de noviembre de 1991 ).

Asimismo, las SSTS de 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de liberta del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional y ello sólo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13 de octubre de 1996 y 13 de julio de 1999 ).

Ahora bien es cierto que ante la existencia de varias pruebas periciales el Tribunal puede optar por aquélla que le resulte más convincente, bien entendido que no cabe centrar un juicio valorativo en una de ellas sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado.

A la luz de las precedentes enseñanzas jurisprudenciales, este Tribunal concuerda la valoración que de los informes periciales ha llevado a cabo el Juzgador de instancia, y en gran medida las consecuencias económicas que se derivan, y estima que el informe del perito judicial resulta más completo, objetivo y convincente que el de parte, por los concurrentes elementos objetivos siguientes:

a) Se tienen en consideración los reportajes fotográficos acompañados con los informes técnicos, sobre el estado de la obra "Infinity" (f. 21 a 28 de autos) a 3 de marzo de 2010; y de la obra "Dos Mares" (f. 29 y ss.); y como f. 229 a 241 y 256 a 257 y 262 a 268 de autos), así como el plano de Plantas de conjunto con sus croquis (f. 242), y de las obras; y de las particulares del Sr. Bürdgens (f. 276 a 278-croquis; y f. 279 a 281-fotografías f. 290 295 de autos).

b) La conformidad de los precios unitarios aplicados y en las cantidades o metrajes (unidades de obra) sobre facturas (f. 31 a 57 de autos).

c) Los pagos correlativos a las facturas, derivados de previa conformidad con las mismas (nº 37/06, 54/05, 15/06, 31/06, 49/05, 23/05, 23/05, 27/08, 22/08, 10/08, 7/08, 2 de enero de 2008, 66/07, con 28/05, 66/07), y conceptos, incluidos los de reparación de muros, camiones de piedra gris en distintas zonas y alquileres varios (véase orden de replanteo y vallado como f. 258 a 261).

d) Que, además, de en las dos propiedades aludidas, la demandada ejecutó obras en la vivienda del administrador de la entidad demandante; D. Gabriel , de C/ Buenos Aires, s/n, parcela 66, de la finca "Sa Roca Llisa", igualmente facturados a la actora según órdenes del Sr. Gabriel .

e) Los trabajos ejecutados eran revisados y medidos por el Aparejador de la obra, Don. Edmundo (testigo), el cual fue contratado precisamente por la entidad demandante, a la vez que confirmados y suscritos, que conllevaba la comprobación y la correlación con las unidades realizadas y de las mediciones, y autorizaban ya el pago de las facturas correspondientes. No obstante ello, la actora ha dejado de abonar las dos últimas facturas (véase informe Don. Edmundo como f. 198 y facturas -f. 199 a 202 y 205, 209-210-; y las nº 4 y 8(2009 como f. 250-251).

f) El concepto y contenido del revestimiento de los distintos muros, y la forma de medir éstos han sido informados por los técnicos Sres. Juan Antonio (f. 179 a 182) y Victor Manuel (f. 193 a 186).

g) En tesis de principio, los pagos suponen aceptación de las obras ejecutadas realmente (mediciones), y a conformidad (a falta de objeción, protestas o reservas) de las recepcionadas. Y

h) Resulta sorprendente que la parte actora renunciase al interrogatorio del representante legal, o de la persona conocedora de los hechos, de la demandada.

TERCERO.- Por demás las mediciones debían realizarse por las caras vistas de los muros, además de realizar los trabajos de cimentación, es decir, que el precio lo es por m2 de las caras vistas, más la altura de la cimentación (véase presupuesto).

En el caso, además del presupuesto y de las facturas, han sido aportadas las mediciones y su detalle, en las distintas fechas, las cuales de adaptan y se corresponden a los presupuestos nº 16/2005, de fecha 30 de marzo de 2005, que a la vez incluye todos los materiales necesarios, así como la mano de obra y seguridad social del personal a emplear en la ejecución de los trabajos (f. 177-178 de autos), y nº 23/2007, de fecha 10 de septiembre de 2007 (f. 243).

Por otra parte, la demandada acompaña los cuadrantes relativos a la ubicación de las obras de fábrica, desglosados por conceptos, mediciones en metros (línea y altura), superficies en metros (parciales y totales), a distintas fechas y obras (f. 191 a 197 y 203-204, 206 a 208 y 226 a 228 y 244 a 259 de autos), que se correlacionan a su vez con los croquis y medidas recogidas por Don. Edmundo durante la ejecución de las obras (f. 211 a 225 y 252 a 255 de autos); detalla las obras ejecutadas y posteriormente destruidas (documentos nº 29 a 32 de la contestación: planos y fotografías), lo que no valoró el perito Don. Eulalio ; ni los aumentos de alturas e incremento de muros y nueva colocación; ni algunas destrucciones parciales (dto. Nº 33), ni algunas obras ejecutadas posteriormente ocultadas (dto. 34), por elementos diversos o tierras (dto. 35); ni incluyó las superficies de la coronación, ni los trabajos efectuados en la vivienda del Sr. Gabriel (f. 286 a 287), ordenados por éste.

Y, en definitiva, la perito judicial Sra. Celestina , ha elaborado un informe exhaustivo, respondiendo a las cuestiones solicitadas por las partes (f. 11, 355, 161-2, 358-359; y 421 a 432 de autos), realizando una tercera medición, acoge los criterios de medición al aceptar los habituales en estos casos, los de los presupuestos y los aplicados por la Dirección Facultativa (Don. Edmundo ), previa comparación de las dos mediciones y valoraciones, presentadas por cada parte, y teniendo en cuenta, además, las partes de muros enterrados y los demolidos por causa de modificaciones del Proyecto, y comprobando las cotas en altura, los recrecidos, y comprobó los trabajos realizados en C/ Buenos Aires, y dio por correctas las mediciones de coronación, de caras traseras ocultas, y de cimentación; y desgranó las distintas mediciones, de cada obra, en f. 430 a 432 de autos; y aclaró, en el acto del juicio, que sus mediciones coinciden con las certificaciones firmadas, a cara vista, y de piedra labrada, habiendo realizado visitas y catas en cada obra; y que sus mediciones, además, resultan reforzadas tras ver las pendientes, alturas medias, fotos y desniveles; amén de que los muros son totalmente de piedra, y no de hormigón; que los precios según presupuesto no incluyen excavaciones y rellenos de muros, ni por movimientos de tierras. No obstante, este Tribunal no concuerda con la perito judicial acerca de que se estima que los accesos a bancales y el acercar piedras, salvo pacto expreso, debe realizarlos el mampostero, y no limitarse sólo a la simple ejecución de los muros, lo que conlleva que, abonadas por la actora, las facturas emitidas por "Vega y Roig" deben ser repercutidas a la entidad demandada, parcialmente.

Por otra parte, el testigo Don. Edmundo , Aparejador de las obras y contratado por la actora, corroboró las comprobaciones de las mediciones, que las firmadas son las certificadas, que no hubo objeciones acerca de las mismas al terminar las obras, que los cuadros, croquis e informe llevan su firma; y explicó la forma de medir, la ejecución de las coronaciones y de mayores alturas; y que los trabajos realizados en la vivienda del Sr. Gabriel se facturaron a la actora, concretamente como de obra "Infinity".

CUARTO.- La entidad demandada debía aportar todos los materiales y la mano de obra necesarios para una adecuada ejecución de los trabajos contratados, por lo que las partidas facturadas por la entidad "Vega y Roig SL", de la factura nº A/1444 de 20 de mayo de 2008, abonada por la actora, si bien lo encargó ésta, lo eran por cuenta de la demandada, que además supervisó tales trabajos (véase certificación, de fecha 16 de noviembre de 2010 como f. 326 de autos), y la maquinaria utilizada estuvo al servicio de la demandada. Y es contrario a la lógica que, debiendo aportar materiales y mano de obra, igualmente se incluye en las previsiones los transportes y manipulación de la piedra, como integrantes de la mampostería, al igual que el acondicionamiento del terreno y movimientos de tierras sobre los que la demandada precisamente ha facturado los incrementos de alturas. Con todo, y a la vista del contenido de la factura (f. 60), y de la certificación (f. 326),y de las manifestaciones vertidas por el representante legal de "Vega y Roig SL", es evidente que tal entidad recibió órdenes e instrucciones por parte de la promotora y de la mampostera; y respecto de la primera realizó excavaciones, rellenos, y trabajos para elevar muros, que se traducen en los códigos 08.02, 04.01, 04.02, 13.01, 18.01 y 17.01; y respecto de la segunda los trabajos para acercar piedras a los muros incluyendo trabajadores, maquinaria, hormigonera, retro y máquina cuchara retro-mini y portes, que se traducen en los códigos 05.01, 05.03 y 17.01 de la factura, y que ascienden a un total de 24.561,32 Euros (IVA incluído) .

QUINTO.- Consiguientemente, previas certificaciones conformadas, y correlacionadas con las facturas presentadas al cobro, no se estima que la actora sufriese error sustancial, ni grave, en los pagos realizados, en tanto las primeras obedecen a mediciones "in situ" de las unidades de obra efectivamente realizadas.

Por demás, la actora redujo, en fase de conclusiones, la suma reclamada, hasta 323.642,83 Euros.

La liquidación viene integrada por la estimación parcial de la demanda principal en la cantidad de 24.561,32 Euros , y por la estimación de la reconvencional en la de 5.653,06 Euros que, a modo de compensación judicial, determinan un saldo deudor, a favor de la entidad demandante-reconvenida, de importe 18.908,26 Euros .

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación, y correlativamente de la demanda principal, y la estimación de la reconvencional, a compensar entre sí, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los art. 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tanto las relativas a la demanda principal como de la reconvencional.

En atención a lo anteriormente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

1º) Estimar, en parte, el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Marí Abellán, en representación de la entidad "Valor Real Talamanca SL", contra la Sentencia de fecha 25 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Eivissa , en los autos de Juicio Ordinario nº 570/2010, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución se revoca parcialmente; y en su virtud,

2º) Que, estimando en parte la demanda principal formulada en la anterior representación contra la entidad "Mampostería y Cantería, SA", representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Buenaventura Cucó Josa, condenamos a la entidad demandada a que abone a la entidad "Valor Real Talamanca, SL", la cantidad de 24.561,32 Euros , con más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda principal (26 de abril de 2010);

Y, estimando la demanda reconvencional formulada por la entidad "Mampostería y Cantería, SA" contra "Valor Real Talamanca, SL", condenamos a ésta última a que abone a la demandada-reconviniente la cantidad de 5.653,06 Euros , con más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional (18 de noviembre de 2010).

No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia, derivadas de las demandas principal y reconvencional.

3º) No cabe hacer imposición expresa de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.