Sentencia Civil Nº 459/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 359/2012 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 359 /12

JUZGADO.- MOTRIL Nº 3

AUTOS.- J. ORDINARIO Nº 591/10

PONENTE SR. D. JUAN F. RUIZ RICO RUIZ

SENTENCIA NUM.- 459

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISES LAZUEN ALCON

D. JUAN F. RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a 16 de Noviembre de Dos Mil Doce. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio de Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Motril en virtud de demanda de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 representado por el Procurador Sr/a. PASCUAL LEON contra Pablo Jesús representado por el Procurador Sra. Sánchez León Fernández.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la resolución apelada , y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida resolución fechada en 28 de Junio de 2011, contiene el siguiente Fallo: ' ESTIMOla demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios ' EDIFICIO000 ', CALLE000 de Motril contra D. Pablo Jesús y debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO.- CONDENO al demandado D. Pablo Jesús a retirar a su costa la pérgola instalada en la terraza del inmueble de su propiedad y cuantos elementos, objetos e instalaciones haya colocado en el mismo, dejándolo libre y expedito.

SEGUNDO.- CONDENO al demandado D. Pablo Jesús al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Substanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte Demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN F. RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 7.1º de la LPH establece que el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad . En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador. Por su parte, el Art. 12 de la LPH señala que la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. Régimen este que viene contemplado en el Art. 17.1º al exigir la unanimidad para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad.

SEGUNDO.- No podemos acoger el motivo único del recurso que su fundamenta en un pretendido error en la valoración de la prueba en que haya podido incurrir la sentencia apelada. No hay duda alguna de que la pérgola instalada de madera techada en la terraza de la vivienda del demandado no solo altera la configuración exterior del edificio sino que también perjudica los derechos de otro propietario, concretamente del titular de la vivienda superior en tanto en cuanto la seguridad de la misma queda evidentemente afectada por la más fácil accesibilidad desde el exterior, menoscabo este que no le es dable soportar. Esta alteración de los elementos comunes se ha hecho sin la debida autorización de la Junta de Propietarios.

La prueba del hecho constitutivo queda reflejada en las fotografías acompañadas con la demanda que, además de no ser impugnadas, fueron adveradas en la declaración del testigo Sr. Gaspar .

Dicho lo anterior, la parte apelante ha intentado justificar la instalación de la pérgola en un supuesto consentimiento tácito de la comunidad de Propietarios y en la vulneración del principio de igualdad, al existir en otras viviendas construcciones similares que han sido autorizadas por aquella. Alega al respecto que no ha existido mandato de la Junta para obligarle a retira la mencionada pérgola. No es así. En el acta de la Junta General celebrada el día 7 de agosto de 2009 se faculta al presidente 'para nombrar procuradores y letrados y emprender las oportunas acciones judiciales', una vez agotadas todas las vías de diálogo, las que se exteriorizaron mediante sendos requerimientos a los que hizo caso omiso.

Sin embargo, el demandado no ha acreditado a través de ningún medio de prueba que las pérgolas existentes sean similares a la por el levantada, carga de la prueba que correspondía al mismo de conformidad con el Art. 217,3º de la LEC que le obliga a demostrar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos o que se refiere el apartado anterior. Al contrario, la prueba testifical del secretario- administrador de la Comunidad y de uno de los vecinos, Don. Gaspar han acreditado que la pérgola del recurrente es techada, más elevada y por encima de su techo, mientras que las autorizadas en los áticos son una estructura de madera con techo de toldo que se pliega, añadiendo que hubo otra similar a la de aquel que se hizo retirar mediante el inicio de las pertinentes acciones judiciales.

Por consiguiente, no puede aducirse trato discriminatorio alguno, pues la autorización que haya podido dar la comunidad para modificar algún elementos común no puede validar cualquier alteración que unilateralmente puedan realizar los propietarios, pues a la comunidad en su conjunto a la que corresponde determinar la configuración del edificio.

Sobre la infracción del principio de igualdad se ha pronunciado reiteradamente esta Sala en sent. de 10-6-98, 8-5-2000 y 1-7-2005 al señalar: ' no podemos valorar aquí la licitud o no de tales instalaciones que no es objeto del presente procedimiento. Amén de que el carácter de los mismos puede variar en cada caso según provengan del tiempo de construcción del edificio, o de un momento posterior, así como de la posibilidad de haber ganado por prescripción tales derechos limitativos... En suma, ninguna infracción se produce del principio de igualdad, ya que lo que no puede tolerarse es que la acción antijurídica a que antes nos referíamos deje de serlo porque otros hayan vulnerado del mismo modo las normas, por lo que fácil sería evitar su cumplimiento con traer a colación otros supuesto que no hayan sido sancionados, lo que en este caso nos llevaría a la desaparición efectiva del régimen de propiedad horizontal, todo ello sin perjuicio de que puedan utilizarse las acciones por la propiedad comunidad o por un copropietario en beneficio de la misma, en cuyo caso sería donde habría que aplicar el derecho de igualdad, de ser iguales los supuestos de hecho que se contemplaran'.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Motril, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y dando al deposito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por este nuestra resolución la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltm. Sr. D. JUAN F. RUIZ RICO RUIZ Ponente, que ha sido de la misma, doy fe.