Sentencia Civil Nº 459/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 837/2011 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00436/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 12ª

MADRID

ROLLO Nº: 837/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE TORRELAGUNA

AUTOS: VERBAL 983/2009

DEMANDADO-APELANTE: D. Pelayo y D. Valeriano

PROCURADORA: Dª. ANA CARO ROMERO

DEMANDANTE-APELADA: Dª. Sonia

PROCURADOR: D. ARTURO MOLINA SANTIAGO

PONENTE: ILMA. SRA. Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 459

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a cinco de Julio de 2012.

La Sección 12ª de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO VERBAL 983/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 de TORRELAGUNA, a los que ha correspondido el Rollo 837/2011 seguido entre las partes; de una como Demandada-Apelante, D. Pelayo y D. Valeriano representados por la Procuradora Dª. ANA CARO ROMERO, y de otra, como Demandante-Apelada Dª. Sonia , representada por el Procurador D. ARTURO MOLINA SANTIAGO, sobre SUSPENSIÓN DE OBRA, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 de TORRELAGUNA, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 22 de Febrero de 2011 , cuya parte dispositiva dice:

" Que ESTIMO la demanda formulada por el Procurador Sr. Juan Manuel García Mancilla, en nombre y representación de Dª. Sonia asistido del Letrado Sr. José María López Coira seguidos contra D. Pelayo y D. Valeriano representados por el Procurador Sr. José Vicente Largo López y asistidos del Letrado Sra. Marta Hernández Enciso acordando la ratificación de la suspensión de la obra, condenando a la demandada al pago de las costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la parte Demandada, D. Pelayo y D. Valeriano , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido confiriéndose traslado a la parte demandada que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el DIA 4 DE JULIO DE 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- Contra la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia que estimando la demanda de tutela de la posesión o interdicto de Obra Nueva que ordenó la ratificación de la suspensión de la obra, se formula recurso de apelación por la representación de D. Pelayo y D. Valeriano , por considerar que la obra se encontraba ejecutada totalmente, antes de la presentación de la demanda, en lo que afecta a los perjuicios que denuncia la demandante Dª Sonia .

Por la parte demandada se formulo oposición al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.

TERCERO.- Respecto de la acción de tutela de la posesión en su vertiente de interdicto de obra nueva, conviene traer a colación la doctrina sobre dicha acción, pues el referido procedimiento se configura, bajo la vigente LEC, como un procedimiento ordinario con especialidades, a tramitar por los cauces del juicio verbal, de naturaleza sumaria y, por consiguiente, sin producir excepción de cosa juzgada ( artículo 447 de la LEC ).

Ahora bien, el éxito de la acción que nos ocupa requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de una obra nueva. Por tal hay que entender no sólo la que se levanta enteramente, "ex novo", sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente, como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo. También se entiende por tal, no únicamente la que suponga una construcción, sino las consistentes en una excavación perforación o instalación, que produzca una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición. No cabe, sin embargo, el ejercicio de esta acción, cuando la obra no se ha comenzado, o si la misma ya está concluida; en el primer caso porque en realidad no existe ninguna nueva obra, y, en el segundo, dado que no se puede suspender lo que ya está terminado. La obra tanto se puede levantar en suelo propio del demandado, como invadiendo la posesión del actor.

2º) Que tal obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real ajeno. Es necesario, igualmente, que la obra cause un perjuicio o molestia tutelable a la posesión, propiedad o derecho real del demandante. Tal daño deberá ser real o efectivo, o al menos que evidencie signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. No bastan, por tanto, riesgos abstractos o remotos, fundados en meras sospechas o conjeturas. Tales perjuicios son la base y fundamento de la acción, por lo que incumbe al actor la carga de la prueba. Deben ser descartados los daños ya causados, pretéritos e irreversibles, ya que no son los nuevos a los que se refiere este procedimiento sumario.

3º) Finalmente, es necesario que la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine, mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado la acción entablada pierde su justificación.

En nuestro caso la juzgadora de instancia ha estimado que concurren todos los requisitos, y con ello la acción, mientras que el apelante entiende que la obra estaba terminada, faltando uno de los requisitos necesarios para el éxito de la acción posesoria de obra nueva.

CUARTO.- La finalidad que persigue este procedimiento, la suspensión de las obras, supone evitar un perjuicio ajeno, por lo que, cuando tal perjuicio no exista o cuando ya se haya producido, carece de sentido el procedimiento. En este segundo caso se ha acuñado la expresión de "obra terminada" enervadora de la pretensión de suspensión.

Ciertamente, la expresión obra terminada no quiere decir que sea equivalente a finalización del proyecto constructivo, pues lo decisivo es que "pueda" producir un perjuicio, de manera que si éste ya se ha originado, habrá de entenderse que la obra está terminada aunque constructivamente no lo esté.

También es cierto que delimitar cuándo la obra se entienda terminada a efectos de este procedimiento no es un concepto pacífico. Se ha hablado, incluso en el lenguaje jurídico, no técnico, que la obra está terminada cuando, se cubren aguas, pero no es menos cierto, que es doctrina pacifica de las Audiencias Provinciales la que sienta que en todo caso, debe entenderse terminada la obra cuando ésta ya ni pueda perjudicar al actor, ni aumentar o agravar el perjuicio consolidando la nueva realidad inmobiliaria.

No existirá Obra Nueva cuando la construcción haya llegado a un estado que, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, ya no sea capaz de ocasionar potencialmente perjuicio alguno al demandante, es decir, cuando la parte constructiva que afecte al actor esté terminada y consolidada, con independencia de que se haya realizado la cobertura o que esté sin terminar por otros vientos, e incluso cuando los interiores no se hayan comenzado.

Pues bien, precisamente esto es lo que sucede en el presente supuesto, por cuanto en el hecho cuarto de la demanda se dice y reconoce que el demandado está construyendo un edificio contiguo al suyo, en el que la elevación de la altura y de las cubiertas de la edificación producen una reducción exageradas de la luminosidad y luz al patio y vivienda de la demandante, ensombreciendo su jardín.

La propia actora habla de obras ejecutadas causantes de la perturbación, y examinadas las fotografías que se adjuntan con la demanda se puede comprobar que el demandado ha levantado en el solar contiguo un edificio de nueva construcción, con toda la estructura y cubierta terminada, habiéndose ejecutado los excesos que denuncia el demandante, en cuanto al aumento de la altura de la cumbrera y alero y grados de inclinación de la cubierta, es decir, cuando se suspende la obra esta solo afecta a elementos constructivos que no constituyen perjuicio alguno para la demandante, pues las anomalías constructivas denunciadas ya han sido ejecutadas, y en nada van a ser modificadas.

En consecuencia los hechos que se atribuye al demandado ya se encontraban consumados y la obra culminada en lo que afecta a su perjuicio, cuando se acudió a este procedimiento de suspensión de obra, como se desprende de la prueba practicada, concretamente de las fotografías acompañadas a la propia demanda, y de los informes periciales reportados, así como de lo manifestado por el propio perito de la recurrente, D. Juan Pedro , que en el acto del juicio confirmó según obra en Acta y se puede auditar en la grabación, que cuando tomo las medidas el techo se encontraba cubierto, la máxima altura levantada y la cumbrera terminada.

Por tanto reiteramos que en las fotografías acompañadas a la propia demanda, se evidencia con toda claridad que, efectivamente, el edificio levantado por el demandado tanto en la parte que linda con el edificio de la actora, como en su totalidad, estaba totalmente levantado y terminado desde el punto de vista jurídico que nos concierne, esto es en cuanto altura y cumbrera, cuando se presentó la demanda.

QUINTO.- Obviamente, los criterios de la sentencia de instancia sobre el concepto de obra terminada no se ajustan a los parámetros indicados anteriormente, pues la parte constructiva que afecte a la actora está terminada y consolidada, con independencia de que la obra está pendiente de acabados o de terminación de otros elementos constructivos que en nada afectan al volumen de cubierta o aleros, o altura de la edificación, pues en estos extremos se encuentra culminada la obra, siendo también irrelevante que las futuras obras puedan causar más perjuicios de los actuales, pues esta acción no pretende evitar futuros e hipotéticos daños.

Asimismo, si cuando el demandado continúe con la ejecución de la obra provoca más perjuicios, el perjudicado tendrá las acciones oportunas para exigir la reparación de los mismos, o la invasión en su propiedad, como las sigue teniendo en la actualidad, toda vez que, éste procedimiento no tiene efectos de cosa juzgada.

En consecuencia, la suspensión de la obra no es adecuada al fin perseguido, sin perjuicio de las acciones de que se encuentre asistida la actora para resarcirse de los daños y perjuicios sufridos.

En definitiva, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, desestimando la demanda y levantando la suspensión de la obra.

SEXTO.- De conformidad con el art. 398 en relación del art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de la instancia se imponen a la parte actora al desestimarse la demanda, sin hacer especial pronunciamiento de las costas del recurso al estimarse el mismo.

SEPTIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de Octubre, se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª)

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pelayo y D. Valeriano contra la sentencia de fecha 22 de Febrero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Torrelaguna en autos de Procedimiento Verbal 983/2009, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS la expresada resolución, que se deja sin efecto, y en su lugar, desestimamos la demanda y absolvemos al demandado de la pretensión en su contra deducida, levantándose la suspensión de la obra.

Las costas de la instancia se imponen a la parte actora, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.