Sentencia Civil Nº 459/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 823/2011 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 823/2011

Autos no 10/2011

Jdo. Violencia sobre la Mujer no 3 La Laguna

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Emilio Suárez Díaz

Magistrados:

D. a María Paloma Fernández Reguera

D. a Elvira Afonso Rodríguez

En Santa Cruz de Tenerife, a seis de noviembre de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 10/2011, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer no 3 de San Cristobal de La Laguna-parte civil-, promovidos por Da Rosana , representada por la Procuradora Da Mercedes González de Chaves Pérez, y asistida por la Letrada Da. Luisa Ma Ledesma de Taoro, contra, D. Roman , representado por el Procurador D. Claudio García del Castillo, y asistido por el Letrado D. José Francisco Felipe Concepción siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Da Elvira Afonso Rodríguez, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Santiago Rodríguez de Vicente-Tutor, dictó sentencia el 26 de julio de 2.011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' ESTIMAR PARCIALMENTE las demandas interpuestas respectivamente por la Procuradora Sra. González de Chávez Pérez, en nombre y representación de Dna. Rosana y D. Roman , representado por el procurador Sr. García del Castillo, declarando:

1.- La disolución del vínculo matrimonial formado por Dna. Rosana y D. Roman , dejando sin efecto la presunción de convivencia, los poderes otorgados en la administración del caudal familiar y la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.-La atribución a la esposa de la guarda y custodia de los dos hijos comunes de la pareja, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

3.-Se atribuye a la esposa el uso y disfrute de la que fuera la vivienda familiar.

4.-Se reconoce a favor del esposo un régimen de visitas del siguiente tenor:

El padre podrá comunicarse con sus hijos menores los fines de semana alternos desde las 20.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo, así como también podrá tenerlos consigo todos los miércoles de 19.30 horas a las 20.30 horas, recogiéndolos y entregándolos en el domicilio materno de alguna forma conciliable con la orden de alejamiento vigente mientras se encuentre en vigor.

En los periodos de verano, los menores pasarán la mitad de sus vacaciones con cada uno de sus progenitores, eligiendo el padre en los anos impares y su madre en los anos pares. Dichos periodos comprenderán desde el 1 de julio a las 10.00 horas hasta el 1 de agosto a las 10.00 y desde el 1 de agosto a las 10.00 hasta el 31 de agosto a las 20.00 horas. Para los periodos de verano, el progenitor que le corresponda elegir en ese ano, avisará al otro con al menos un mes de antelación sobre el cual de ellos se asigna, salvo en el ano corriente que bastará que lo haga con antelación de cinco días.

En las vacaciones de Navidad, los menores pasarán la primera mitad de las mismas, en los anos pares con su padre y los impares con su madre y la segunda con el otro de sus progenitores. Este periodo comprenderá desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio o en igual hora si no fuera lectivo, hasta el Miércoles Santo a las 14.00 horas y desde este momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas.

Respecto de las vacaciones de Navidad, los menores pasarán con cada uno de los progenitores la mitad de las mismas; el primer periodo comenzará al día siguiente del último día del colegio a las 10.00 hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas y con el otro desde el 30 de diciembre a las 20.00 horas hasta el 7 de enero a las 20.00, en los mismos términos que en el párrafo anterior por lo que respecta a los anos pares e impares. Se establece la salvedad para el progenitor que no los tuviera en la segunda mitad de este periodo vacacional de Navidad en el sentido que el día 6 de enero desde las 14.00 hasta las 20.00 los pasarán con el mismo.

5.- Se impone a cargo del padre y en concepto de alimentos a favor de cada uno de los menores la cantidad de 140 euros que se ingresarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre, y que será actualizada conforme a las variaciones que experimente el IPC o el índice que le sustituya. Al mismo tiempo deberá hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios, previa notificación al progenitor no custodio, que genere la crianza, salud o instrucción del menor, entre los que se encuentran los médicos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros que tuvieran concertados las partes y todos aquellos que por su urgencia y necesidad se deban asumir de inmediato. Igualmente se entenderán como gasto extraordinario los costes de las matrículas escolares y universitarias.

6.- La disolución del régimen económico matrimonial.

No se aprecian méritos bastantes para efectuar una especial imposición en costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en le plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Una vez sea firme líbrese testimonio de la presente resolución al Registro Civil de San Juan de la Rambla a los efectos legales oportunos.

Así lo pronuncia, manda y firma, D. Santiago Rodríguez de Vicente-Tutor, Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción no 3 de los de La Laguna.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de octubre de 2.012

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso el régimen de visitas y comunicación que para el progenitor no custodio y respecto del hijo común de ambos litigantes establece la sentencia de instancia.

Y así contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de La Laguna que decreta el divorcio de los litigantes y acuerda las medidas, personales y económicas consiguientes tras la ruptura de la vida familiar, se alza la representación procesal de Don Roman , solicitando se revoque en parte la resolución recurrida, en relación con el pronunciamiento relativo al régimen de visitas, que interesa se amplíe a dos horas, así como se establezca el derecho de éste a comunicarse con sus hijos menores 'mediante comunicación telefónica o por cualquier método o medio de nueva tecnología (teléfono fijo, móvil, etc.) o por correo, cuando lo estime conveniente en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de los menores'. Se alegan a tal efecto como motivos del recurso, de una parte, la infracción de los art. 209 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los art. 24.1 y 2 de la Constitución Espanola y el art. 94 del Código Civil , por cuanto 'Tanto en los antecedentes como en los fundamentos jurídicos que sirven de base al fallo de dicha resolución no se recogen, pese a tener suma trascendencia, los aspectos que ha tenido en consideración el Juzgado para fijar el régimen de visitas y más concretamente las visitas y permanencias de los hijos con el padre no custodio en los días entre semana'; y de otra, la infracción o inaplicación inadecuada del art. 94 C.c .

Por su parte, la actora conforme con la resolución recurrida interesa su íntegra confirmación por ser plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada, combatiendo las alegaciones formuladas de contrario, con el argumento de que en la 'Sentencia recurrida si se recogen con absoluta claridad los aspectos que ha tenido en cuenta el Juzgador a quo para fijar el régimen de visitas en lo que a los días entre semana se refiere', por cuanto 'en su Fundamento de Derecho Segundo, párrafo segundo, expone claramente que 'la judicialización del litigio ha servido para acercar posturas sobre algunas de las cuestiones sometidas a consideración, toda vez que no es objeto de controversia la atribución de la guarda y custodia a la madre....ni tampoco el establecimiento del régimen de visitas amplio a favor del padre... considerándose adecuado a las circunstancias el propuesto por la madre con las matizaciones introducidas al objeto de facilitar su cumplimiento'.

SEGUNDO.- El artículo 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil legal prevé la posibilidad de que en la vista las partes puedan someter al Tribunal los acuerdos a que hubieran llegado para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio. Acuerdo de los progenitores sobre las medidas que deben adoptarse tras la ruptura de la convivencia familiar que inspira el espíritu de la regulación de los procesos de familia en la Ley de Enjuiciamiento Civil , de cuyo articulado se desprende claramente la voluntad del legislador de facilitar y fomentar el acuerdo entre las partes; voluntad que se ha puesto de manifiesto de forma especial en la reforma de la LEC operada por Ley 15/2005 de 8 de julio , cuya exposición de motivos senala que 'se pretende que el Juez pueda propiciar que los cónyuges lleguen a un acuerdo respecto de todas o el mayor número de ellas. De esta forma, las partes pueden pedir en cualquier momento al Juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la mediación familiar y tratar de alcanzar una solución consensuada en los temas objeto de litigio. La intervención judicial debe reservarse para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cónyuges y las partes no hayan atendido a sus requerimientos de modificación. Sólo en estos casos deberá dictar una resolución en la que imponga las medidas que sean precisas'.

A partir de estas consideraciones legales estimamos que no puede admitirse, como se sostiene de contrario, la infracción de los de los art. 209 LEC en relación con los art. 24.1 y 2 de la CE y el art. 94 Cc , por falta de fundamentación jurídica de la resolución recurrida para decidir el régimen de visitas, ya que las medidas adoptadas en la sentencia fueron fruto del acuerdo alcanzado en la vista, el cual no se estima contrario a la ley, (ex art. 90 y ss del C.c .), a la moral ni al orden público que, según previene artículo 1.255 del Código Civil , son los límites del principio de autonomía de la voluntad. En efecto, dispone la sentencia objeto de impugnación que 'la judicialización del litigio ha servido para acercar posturas sobre algunas de las cuestiones sometidas a consideración, toda vez que no es objeto de controversia la atribución de la guarda y custodia a la madre, quien de facto, la viene ejerciendo desde la fecha de la ruptura de la convivencia matrimonial, todo ello sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, ni tampoco sobre el establecimiento del régimen de visitas amplio a favor del padre...., consistente en fines de semana alternos, vacaciones por mitad y visita inter semanal, considerándose adecuado a las circunstancias el propuesto por la madre con las matizaciones introducidas al objeto de facilitar su cumplimiento'

Siendo ello sí, en el presente procedimiento, la sentencia apelada procedió conforme a lo dispuesto en el art. 774.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que en la vista del juicio, si no lo hubieren hecho antes, conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores, los cónyuges podrán someter al tribunal los acuerdos a que hubieren llegado para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio, tal y como se recoge en dicha sentencia.

TERCERO.- Dicho esto, debemos recordar también, en relación con la denuncia sobre la infracción de normas o garantías procesales que resulta de la incongruencia omisiva que se imputa a la resolución impugnada, que cualquier posible indefensión que haya podido derivarse de la carencia de la necesaria congruencia de la sentencia con las pretensiones deducidas, debe conectarse con la posibilidad de complemento y subsanación de la resolución de la instancia que expresamente contempla el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que en relación con los pronunciamientos omitidos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas, debieron ser invocados por la vía del citado artículo por lo que, el hecho de no haber denunciado por el cauce expresado ese posible vicio de incongruencia, que ahora se pretende hacer valer en el recurso, debe conducir a la desestimación de ese motivo de impugnación, por razones de forma, sin necesidad de entrar en el análisis de la cuestión de fondo planteada, al hallarse ausente de uno de los presupuestos exigidos para que pueda ser examinada, todo ello, en aplicación de las exigencias impuestas en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Planteamiento éste que es el comúnmente seguido por nuestra Audiencias y que aparece fundamente expresado, entre otras, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo núm. 315/2006 (Sección 2), de 16 octubre al decir que 'A la luz de la doctrina expuesta en los párrafos precedentes esta Sala considera, en relación con los pronunciamientos omitidos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas, que debió ser invocada por la vía del artículo 215 de la LEC , (, 962 y) por lo que, el hecho de no haber denunciado por el cauce expresado ese posible vicio de incongruencia, que ahora se pretende hacer valer en el recurso, debe conducir a la desestimación de ese motivo de impugnación, por razones de forma, sin necesidad de entrar en el análisis de la cuestión de fondo planteada, al hallarse ausente de uno de los presupuestos exigidos para que pueda ser examinada, todo ello, en aplicación de las exigencias impuestas en el artículo 459 de la LECiv . Así en la medida en que una sentencia o resolución definitiva puede adolecer de defectos, carencias o lagunas de forma que su inteligencia resulte difícil, para solventar estos posibles inconvenientes, se concede al Juzgador la facultad de la cual deberá hacer un uso ponderado de aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión, adicionando aquello que fuere preciso. Igualmente el legislador, para evitar forzar los límites naturales del denominado recurso de aclaración e impedir recursos ordinarios y extraordinarios fundados exclusivamente en incongruencia por omisión de pronunciamientos, introdujo como novedad el denominado recurso de subsanación y complemento de sentencia y autos defectuosos o incompletos, contemplándose la posibilidad de que las omisiones o defectos de los que pudiera adolecer la sentencia y fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrían ser subsanadas mediante auto en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el artículo anterior. Por tanto, a tenor de lo previsto en el art. 215 de la LECiv el cauce adecuado para suplir los defectos y omisiones en las que presuntamente incidió la resolución era el denominado recurso de subsanación y complemento de sentencia habiéndose omitido aquél por causa únicamente imputable a la falta del necesario impulso de la parte hoy apelante, incumpliéndose así una de las exigencias impuestas en el artículo 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

CUARTO.- No obstante lo dicho, y ventilándose en el presente procedimiento cuestiones de orden público, en las que el interés del menor debe quedar salvaguardado, por encima de cualesquiera otras consideraciones jurídicas, estimados procedente las pretensiones el recurrente, en la medida que tanto la ampliación del régimen de régimen de visitas y comunicación inter semanal, como el derecho a mantener contacto telefónico o por cualquier otro medio de comunicación, constituye una medida que favorece el interés del menor, en cuanto contribuye a mantener y consolidar los vínculos paterno filiales, lo que desde luego, sirve a los fines de garantizar un desarrollo pleno y equilibrado de su personalidad. Régimen de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, que tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquéllos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis familiar del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible, que no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como u complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Nino, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de octubre de 1989 y ratificada por Espana por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de diciembre de 1990.

Consideraciones todas ellas que en el caso de autos justifican la ampliación del régimen de comunicación inter semanal , interesado por el apelante; ampliación que no sólo satisface y prima el interés del menor, como principio rector de la materia, sino compagina mejor con la disponibilidad de tiempo y situación concreta del recurrente, al residir lejos del municipio del menor.

Y en cuanto al ejercicio del derecho a mantener comunicación telefónica o por cualquier otro medio de correspondencia esta Sala estima, que habrá de estarse en cada momento al sentido común y buen criterio de los progenitores de modo que no procede el establecimiento de horarios concretos, fijos, para la comunicación telefónica con el otro progenitor. Esto es, reconocido el derecho a mantener estas comunicaciones, en el entendido de que el contacto diario telefónico con el menor, practicado con sentido de la oportunidad y proporción, es un sustituto adecuado de la beneficiosa relación presencial diaria con ambos padres anterior a la ruptura y responde al interés de aquél, no parece razonable que la resolución judicial establezca una forma concreta de comunicación para que ésta pueda exigirse de la parte si se estima razonable y comprendida en el marco propio de las relaciones entre progenitores e hijo menor. Puede así, el padre, y en su caso la madre, mantener contacto o comunicación con el menor por teléfono, o por cualquier otro medio de comunicación, con plena libertad, y en cualquier momento de la semana, siempre ajustándose a horarios escolares, tareas de casa y de actividades del menor y de manera que no entorpezca su vida cotidiana en punto a duración de las llamadas. En consecuencia procede el establecimiento como derecho de ambos el de relacionarse mutuamente mediante comunicación telefónica o cualquier medio de correspondencia conforme a las exigencias de la buena fe y de un buen padre de familia.

QUINTO.- En mérito de todo cuanto antecede procede la estimación del recurso y la revocación parcial de la resolución recurrida, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en materia de costas, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Roman .

2.- Revocar en parte la resolución recurrida.

3.-Ampliar el régimen de visitas inter semanal desde las 18, 00 horas a las 20,00 horas.

4.-Reconocer el derecho de ambos progenitores a relacionarse con el menor mediante comunicación telefónica o cualquier medio de correspondencia conforme a las exigencias de la buena fe y con sentido de responsabilidad, respetando unos horarios adecuados y sin distorsionar los hábitos escolares, domésticos o de otro tipo del menor, apercibiéndose a los progenitores de un leal y fiel cumplimiento de dicha medida, tanto en su ejercicio como en la facilitación del mismo.

5.-No procede hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2a, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.