Sentencia Civil Nº 459/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 561/2011 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de septiembre de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 23 de julio de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña Higinio .

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 23 de julio de 2010, seguidos a instancia de D. /Dña. Magdalena representados por el Procurador D. /Dña. INMACULADA HORTENSIA LOPEZ VERA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. AGUSTIN CRUZ SANTANA, contra D. /Dña. Higinio representados por el Procurador D. /Dña. MARIA ELISA PEREZ BELTRAN y dirigidos por el Letrado D. /Dña. JOSE MARIO LOPEZ ARIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

. Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Magdalena declarando la existencia de una comunidad de bienes pro indiviso y por mitades iguales entre la demandante y el demandado sobre le edificio de dos plantas sito en la CALLE000 nº NUM000 de el Tablero de Maspalomas, San Bartolomé de Tirajana, y el mobiliario y ajuar familiar, debiéndose documentar así tanto en la escritura de elevación a público del documento privado del solar de fecha 10 de Febrero de 1997 como en las posteriores de obra nueva hasta quedar inscrita la titularidad a nombre de ambos pro indiviso y por mitad. En su caso, se remitirá el correspondiente mandamiento de cancelación y modificación de las inscripciones registrales si interín se ha tramitado el presente procedimiento se ha procedido a la inscripción del inmueble a nombre Don. Higinio con carácter privativo.

Del mismo modo se condena al demandado a estar y pasar por tal declaración y a realizar cuantas gestiones sea necesario para ello y otorgar cuantos actos y negocios jurídicos, públicos y privados o de carácter administrativo sean necesarios para la eficaz y completa ejecución de tal declaración y su constancia documental en escrituras públicas y registros, imponiéndole al mismo las costas del presente procedimiento.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia con el resultado que obra en el rollo de apealción, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 16 de septiembre del 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del litigio la declaración del dominio sobre el edificio de dos plantas construido en la CALLE000 NUM000 de El Tablero de Maspalomas, reclamando la parte actora, ex esposa del demandado, el condominio por mitad sobre dicha edificación, cuya obra nueva no consta declarada, pues sólo existe un contrato de compraventa privada de 10/2/1997 por el que el esposo adquiere el solar de D. Luis Francisco , solicitando el 16/4/2002 licencia de obra mayor al Ayuntamiento de S. Bartolomé de Tirajana para acometer la construcción del edificio, que fue concedida el 3/12/2002 , realizándose la edificación a partir del año 2003. La edificación estaba concluida en el año 2005, que fue cuando el matrimonio se traslada a dicho domicilio, procediendo a la venta del anterior domicilio sito en Puerto del Carmen de San Fernando de Maspalomas, en noviembre de 2005. El 7/4/2006 la esposa presenta demanda de divorcio, que es declarado judicialmente el 5/10/2006.

Para la actora, el condominio sobre el edificio de la CALLE000 es claro, puesto que el matrimonio fue contraído el 15/12/1985, bajo el régimen legal de gananciales, y la vivienda que fuera conyugal sita en Puerto del Carmen fue adquirida en escritura pública de 30/10/1989 a favor del matrimonio, ya que consta registralmente la titularidad por mitad de ambos, por lo que a pesar de que algunos meses antes, el 23/5/1989, los cónyuges habían otorgado capitulaciones matrimoniales pasando a régimen de separación de bienes, existía un condominio por iguales partes sobre dicha vivienda. Y dado que en el año 2002 se constituye por ambos hipoteca -luego ampliada- sobre la vivienda conyugal, por un importe total de 130.000 €, es claro que dicho dinero se empleó en la construcción del edificio sobre el solar de la CALLE000 , produciéndose pues una subrogación real en la propiedad de dicho edificio a favor de ambos cónyuges, al haberse utilizado dinero común. A estas conclusiones no afecta el hecho de que en 1995 los cónyuges se separaran judicialmente, ya que desde pocos meses después de la sentencia de separación de dicho año existió reconciliación tácita, no comunicada al Juzgado, viviendo ambos en el domicilio familiar, hasta su traslado al de la CALLE000 , donde continuó la convivencia conyugal hasta el año 2006 en que se interpone la demanda de divorcio.

El demandado niega los hechos que fundarían la comunidad de bienes sobre el edificio de la CALLE000 con estos argumentos: a)La vivienda de Puerto del Carmen en realidad era privativa, pues la había adquirido en el año 1984 antes de contraer matrimonio, si bien por exigencias de la entidad financiadora se escrituró y registró a nombre de ambos cónyuges. b)Los cónyuges tras separarse en 1985 no se reconciliaron, limitándose el esposo a vivir esporádicamente con su esposa, 'cuando ella le dejaba', si bien fundamentalmente residió en la propia comisaria en la que trabaja como policía. El hecho de que el correo se le remita a la CALLE000 y que este domicilio figure como el suyo en el proceso de divorcio se debe simplemente a que no quiso negar esta domiciliación 'por vergüenza' de que se supiera que vivía en la comisaría. c) El dinero que se obtuvo con la hipoteca de la primera vivienda conyugal no se empleó en construir el edificio de la CALLE000 , sino solamente la parte del dinero que correspondía al esposo, ya que la otra mitad se la entregó a su mujer, y ella lo empleó en regularizar las propiedades heredadas de su familia. Por tanto el edificio se construyó con su propio dinero, obtenido también de venta de acciones y trabajos complementarios realizados por el demandado.

La demanda fue estimada en primera instancia, y debe serlo también en esta alzada. Los argumentos del demandado además de inconsistentes se deducen de forma harto irregular procesalmente, pues en la contestación a la demanda ni se había negado la reconciliación de los cónyuges, limitándose a señalar el demandado que el edificio y solar de la CALLE000 son privativos suyos y así consta en la compraventa, sin que en ningún momento la esposa haya impugnado la naturaleza del bien. Del mismo modo, tampoco se alegó entonces que el dinero de la hipoteca supuestamente recibido por la esposa lo empleara en legalizar las propiedades recibidas en 1/5 de herencia familiar. Estas alegaciones se realizan extemporáneamente en el acto de la vista del juicio ordinario y en la apelación, cuando se ha producido la preclusión de la alegación de hechos ya conocidos y pretéritos.

En cualquier caso, aun cuando se hubieran deducido en la contestación a la demanda, ninguna prueba respalda tales afirmaciones. Antes al contrario, es la actora la que ha acreditado la reconciliación hasta el año 2006, como resulta de la prueba testifical de dos vecinos, y del hecho de que la demanda de divorcio se dirija contra el esposo en el domicilio de la CALLE000 , donde además éste recibe el correo. El demandado no ha probado de ningún modo esa supuesta residencia en la comisaría en que trabaja, 'en un cuarto', lo que hubiera sido fácil aportando certificaciones oficiales o testimonios de compañeros de trabajo, etc. El mismo admite que no negó esta convivencia en el proceso de divorcio, donde bajo la fuerza de la cosa juzgada las sentencias de ambas instancias parten de la base de una convivencia marital desde la fecha del matrimonio para fijar la pensión compensatoria -dejando a salvo el breve tiempo de separación real de los cónyuges. La reconciliación tácita produce efectos 'inter partes' aunque no se comunique al Juzgado, de acuerdo con el art. 84 del C.C ., y de esta base de reconciliación se partió en el proceso de divorcio. Es más, sería absurdo que habiéndose realizado la edificación del nuevo edificio de la CALLE000 en el año 2003- 2005, la esposa pase a residir en dicha vivienda, que formalmente figura a nombre del esposo, si estaban separados desde el año 1995, admitiendo la esposa la venta del domicilio conyugal en el año 2003. Estos actos, la venta de mutuo acuerdo del domicilio de Puerto del Carmen, y el traslado del matrimonio al nuevo domicilio, ponen de relieve precisamente la realidad subrogatoria de la nueva construcción.

Respecto a que la vivienda originaria de Puerto del Carmen ( EDIFICIO000 ) fuera adquirida en estado de soltería por el marido, ninguna prueba ha aportado, y las pruebas existentes demuestran lo contrario, ya que el único documento de adquisición obrante en autos es la referencia a la escritura de compraventa a favor de ambos cónyuges de 1989.

Por último, respecto al destino del dinero obtenido mediante la hipoteca primero, y posterior venta después de la vivienda de Puerto del Carmen, el esposo alega que entregó a la esposa su parte, 45.000 €, pero tampoco ha aportado prueba alguna de la entrega de esta importante cantidad de dinero, lo cual es ilógico. Ni consta tampoco que el dinero se encuentre depositado en cuentas corrientes, ni que el demandado haya podido obtener dinero de otras fuentes, como las supuestas ventas de acciones de BBVA que tampoco acredita, o de trabajos complementarios de los que no existe rastro alguno en las actuaciones. Tampoco consta, pues, que la esposa haya invertido el dinero de la hipoteca y venta del primer domicilio en regularizar propiedades adquiridas por herencia, ya que aunque algunas de las escrituras de adjudicación coinciden en proximidad con la fecha de la edificación -2004 y 2005- no existe prueba alguna de que la esposa empleara el dinero de la hipoteca para tales gastos, que por otra parte no tienen la relevancia que el apelante pretende, siendo simples gastos de naturaleza notarial, registral y fiscal respecto a la quinta parte que corresponde a la demandante en la herencia, máxime cuando desde el año 2003 se estaba acometiendo la construcción del edificio litigioso. En cualquier caso, como ya hemos dicho, en la duda juega la presunción de condominio que el demandado no ha rebatido en forma alguna, acreditando que el dinero de la hipoteca comunal no se empleó en la construcción del edificio 'constante matrimonio'.

La conclusión no puede ser más simple. Con la hipoteca en 2002-2003 se obtuvieron 130.000 € en el momento en que el esposo solicitó licencia de construcción sobre la CALLE000 . Dicho dinero era comunal, no consta su entrega a la esposa ni su subsistencia, y no consta tampoco que en la edificación se empleara dinero privativo el esposo, por lo que rige la presunción de proindiviso que para los matrimonios en régimen de separación de bienes establece el art. 1441 del C.C .

ULTIMO: Las costas del recurso se atribuyen, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la L.e.c ., al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Higinio , contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 6) de San Bartolomé de Tirajana, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico