Sentencia Civil Nº 459/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 133/2013 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 133/2013

ORDINARIO NUM. 1348/2011

TARRAGONA NUM. CUATRO

S E N T E N C I A NUM. 459/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 30 de octubre de 2013.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Edificacions i Reparacions Tarraco, S.L., representada por la Procuradora Sra. Muñoz y defendida por la Letrada Sra. González Galindo, en el Rollo nº 133/2013, derivado del procedimiento Ordinario nº 1348/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tarragona, al que se opuso el Club Náutico Tarraco, representado por el Procurador Sr. Pascual y defendido por el Letrado Sr. Vives Sendra.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por EDIFICACIONS I REPARACIONS TARRACO, S.L. contra CLUB NATACIÓ TARRACO, y en consecuencia condeno a la parte actora al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Edificacions i Reparacions Tarraco, S.L., en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Club Náutico Tarraco formuló oposición.

CUARTO.-La parte apelante solicito el recibimiento a prueba y la práctica de la testifical de su legal representante, solicitud que se denegó por auto de 11/11/2013, que no fue recurrido y devino firme.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la desestimación de la demanda de reclamación de parte del precio de una obra, cantidad que, al ser compensada con el importe de los desperfectos apreciados en la misma por la sentencia de instancia, originó la desestimación de la demanda, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-La parte apelada invoca fraude procesal por parte de la actora al haber renunciado su Letrado a la defensa de la misma y haber presentado el recurso fuera de plazo, ya que esa renuncia no podía conducir a la ampliación del plazo para recurrir.

La cuestión se rechaza ya que la renuncia del abogado, carente de regulación en la LEC, no deja de suponer la privación a la parte de un instrumento imprescindible para el mantenimiento de su pretensión, por lo que ante la realidad de la misma la tutela judicial efectiva y la proscripción de la indefensión que podría originar a la parte, máxime en trámite de interponer el recurso de apelación, imponían la necesidad de habilitar un trámite para dotar a la parte de nuevo letrado, por lo que no aportándose prueba alguna del fraude invocado no prospera la alegación del mismo.

Se invoca por la parte apelada que no corresponde a este Tribunal efectuar una nueva valoración de la prueba al carecer de la inmediación precisa, propia de la primera instancia.

Respecto de las facultades revisoras de la prueba por el Tribunal ad quem, debemos recordar la doctrina reiterada por el Tribunal Supremo, de la que es ejemplo la Sentencia núm. 798/2010 de 10 diciembre , que señala: 'En la sentencia impugnada se podía examinar la controversia en los mismos términos en que se hizo en primera instancia, pues así se configura en el sistema procesal civil la segunda instancia. Tal como declaro la STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3), el recurso de apelación se configura como una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] en la que el órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'. La STS del 6 de Mayo del 2009, recurso 1858/2004 , señaló: 'La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba'. En el mismo sentido se manifiesta el Tribunal Supremo Sentencia núm. 654/2010, de 29 octubre , según la cual: 'la apelación se concreta por la materia que, efectivamente, ha sido objeto de apelación, y ello sin duda permite al Tribunal de instancia valorar cuantas probanzas se hubieran practicado ante el órgano de primera instancia y con razón mayor las llevadas a cabo en la alzada, como consecuencia del derecho de la parte apelada a contradecir o impugnar los fundamentos de la apelación, y de proponer la prueba consiguiente'.

A lo anterior debemos agregar que la totalidad de las sentencias invocadas por la parte, tanto del TC como del TS se refieren a procedimientos penales, por lo que la doctrina en ellas sentadas no son traspasables al ámbito civil en el que la Sala 1ª del TS ha configurado su propia doctrina, la que aparece reflejada en las resoluciones reseñadas.

TERCERO.-La apelación fundamenta su recurso en que la deuda de la demanda deriva del impago del IVA de la obra que ascendía a 14.204 € y que la factura de 18.880 € era de trabajos de rehabilitación de vestuarios y lavabos fuera de los presupuestados.

Los alegatos referidos son novedosos al suponer cambios respecto de la demanda, en la que en ningún momento se hace referencia al IVA ni se dice que la factura reclamada se debe por obras realizadas fuera del presupuesto, sino que, por el contrario, todo el contenido de la escueta demanda se orienta en el sentido de reclamarse una parte del presupuesto aportado en sus dos facturas, la inicial y la ampliada, siendo de destacar que si en el primero se incluyó el IVA expresamente en el segundo no se hizo ninguna mención de ese impuesto ni de acuerdo alguno respecto del mismo, pero también es cierto que la factura reclamada incluía el IVA no de la obra sino del importe que se decía adeudado, todo lo que nos lleva a estimar que el intento inadmisible de introducir la reclamación del IVA en esta instancia, al suponer una modificación de la demanda no efectuada en tiempo oportuno en primera instancia, es una reacción ante la prueba de la parte demandada del pago de la mayor parte de presupuesto de la obra, reduciéndose la suma adeudada a la de 3.871,76 €, por lo que los referidos alegatos no pueden ser considerados en orden a resolver la apelación, máxime si el referente a que la factura respondía a obra fuera de presupuesto, además de ser extemporáneo, carece de toda base probatoria.

CUARTO.-Combate la apelación la pericial de la parte demandada relativa a los defectos de la obra invocando error en la valoración por aceptarse unos hechos que el perito desconocía; que la obra se finalizó en agosto de 2010 a conformidad de la demandada y en dos años no reclamó nada; dijo que se había realizado mantenimiento y obras sobre lo acabado, es decir alterando el estado en que estaban en el momento de la entrega; manifestó desconocer si se había llevado el mantenimiento de los materiales conforme al manual de mantenimiento, que pretendía engrosar la factura de reparaciones con superficies falsamente dañadas y con partidas no especificadas.

Ante la evidencia de que las manifestaciones del recurso no se encuentran amparadas por pruebas que les proporcionen sostén y siendo que no pasan de ser aseveraciones interesadas de la parte de escaso valor para desvirtuar la pericial aportada, en la que se acredita la realidad de unas deficiencias constructivas a menos de dos años de haberse acabado la obra, y resultando que las objeciones referidas no atacan ni menos desvirtúan puntos concretos de la prueba pericial no pasando de ser juicios de valor genéricos, se impone su rechazo.

QUINTO.-Invoca la apelación que la sentencia de instancia valora los actos propios de la demandada consistentes en que estuvo conforme con el resultado a la recepción de la obra, no reclamó la reparación ni el repaso, no reclamó ni a la actora ni a su aseguradora por daños, realizó otros mantenimientos y obras.

Debemos recordar respecto de la doctrina de los actos propios, según señala el TS y en concreto su sentencia de 18/10/2011 , que 'doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet', de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que 'protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos:

1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias.

2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior.

3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables.

Partiendo de la misma se rechaza el alegato de la apelación, pues dado el escaso tiempo transcurrido y el tipo de defectos denunciados, nada de lo que imputa a la parte demandada puede integrarse en una conducta jurídicamente relevante que impida su actuación en esta litis defendiéndose contra una reclamación o mal planteada o extralimitada, pues no podemos olvidar que la demanda fracasa fundamentalmente por acreditarse una excesiva reclamación por parte de la actora y conforme a los criterios de la demanda. Por otro lado ningún efecto cabe atribuir a la aceptación de la obra si parte, al menos, de los defectos se derivan de daños posteriores a la misma, como las goteras o los defectos del rejuntado de los pavimentos, que pueden pasar desapercibidos en un primer momento y que, en todo caso, pudieron ser combatidos con el cumplimiento de un acta de recepción otorgada con los adecuados asesoramientos técnicos, actuación que trata de dar seguridad a la recepción y de evitar situaciones como la de autos, propia de chapuzas favorecedoras de demandas infundadas o de oposiciones de contraataque con pretensiones desmesuradas, pero que, con frecuencia, dan resultados, convirtiendo así la deslealtad en una forma de perseguir beneficios espurios.

SEXTO.-Por último invoca la apelación que se le causó indefensión por no autorizarse en primera instancia el interrogatorio del jefe de obra, quien fue rechazado como testigo por ser administrador único de la sociedad demandante, reiterando en esta instancia su testimonio.

La cuestión ha de tener necesaria solución al amparo de la regulación de la prueba de interrogatorio de partes ( art. 301 y ss de la LEC ) y de la de testigos (art 360 y ss del mismo texto) y de sus diferencias, siendo improcedente la repetición de la prueba en esta instancia cuando la falta de práctica en la primera se debió a su incorrecta formulación, al tiempo que resulta totalmente improcedente solicitar por parte de la demandante el interrogatorio del legal representante propia actora de la actora.

SEPTIMO.-Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas a la parte recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Edificacions i Reparacions Tarraco, S.L., contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Tarragona , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.