Sentencia Civil Nº 459/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 416/2013 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 416/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GRANOLLERS (ANT.CI-1)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1031/2012

S E N T E N C I A Nº 459/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de julio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1031/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Granollers (ant.CI-1), a instancia de Dña. Bárbara , representada por el procurador D. ÓSCAR ENTRENA LLORET y dirigida por el letrado D. AGUSTÍ FERNÀNEZ PLANÀS, contra D. Jenaro , representado por el procurador D. RAMON DAVI NAVARRO y dirigido por la letrada Dña. ROSER PALLAROLS VIDAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de noviembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando la demanda de Divorcio interpuesta por el Procurador Sr./sra. Entrena Lloret en nombre y representación de DÑA. Bárbara contra D. Jenaro y el Ministerio Fiscal, declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Como medidas personales y patrimoniales subsiguientes a la reseñada declaración se acuerdan las siguientes:

1. Se atribuye a Dña. Bárbara el uso y disfrute de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad del menor de los hijos de las partes, sin perjuicio de las prórrogas legales que pudiesen acordarse.

2. la potestad parental sobre los hijos de las partes, Rogelio y Jose Daniel , corresponderá ambos progenitores estableciéndose un sistema de guarda y custodia compartida en los siguientes términos:

Los hijos comunes permanecerán con cada uno de sus progenitores por semanas alternas, desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el siguiente lunes en que el progenitor que la haya tenido consigo esa semana lo reintegrará a la entrada del colegio.

En el supuesto en que el lunes sea festivo, o en caso de 'puente' escolar el progenitor que esa semana inicie la estancia con los hijos, lo recogerá a la salida del centro escolar del primer día lectivo siguiente al festivo o en su caso 'puente' escolar.

Navidad: dividida en dos periodos, el primero desde la salida del centro escolar el último día lectivo de diciembre, hasta las 17:00 horas del 31 de diciembre, y el segundo desde las 17:00 horas del 31 de diciembre hasta las 13:00 horas del 6 de enero (para posibilitar la entrega de regalos por ambos progenitores y sus familias). En los años pares elige periodo el padre mientras que en los impares elige la madre.

Semana Santa: dividida en dos periodos, el primero desde la salida del centro escolar el Viernes de Dolores hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo, y segundo desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta la entrada al centro escolar el primer día lectivo tras el Domingo de Resurrección. En los años pares elige periodo el padre mientras que en los impares elige la madre.

Respecto a las vacaciones de verano;éstas comprenderán desde el último día lectivo del mes de junio, a la finalización de las clases, hasta el primer día lectivo del mes de Septiembre coincidiendo con el inicio del curso escolar, repartiéndose por mitad entre ambos progenitores y dividiéndose en los siguientes períodos :

A) El primer período comprenderá:

a. Desde la salida del colegio del último día lectivo escolar hasta las 20:00 horas del día 30 de Junio.

b. Desde las 20:00 horas del día 15 de Julio hasta las 20:00 horas del día 31 de Julio.

c. Desde las 20:00 horas del día 15 de Agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de Agosto.

B) El segundo período, comprenderá:

a. Desde las 20:00 horas del día 30 de Junio hasta las 20:00 horas del día 15 de Julio.

b. Desde las 20:00 del día 31 de Julio hasta las 20:00 horas del día 15 de Agosto.

c. Desde las 20:00 horas 31 de Agosto hasta el día de inicio del curso escolar.

Respecto a la distribución de dichos períodos, y en defecto de acuerdo entre los progenitores, en los años pares elige periodo el padre mientras que en los impares elige la madre.

El progenitor que no tenga consigo a los hijos comunes, podrá comunicarse con ellos por cualquier medio siempre que lo considere oportuno, interesando que en la comunicación telefónica se respete el horario de descanso de los hijos menores, del otro progenitor y, en su caso, del resto de su familia.

Ambos progenitores se comprometerán a facilitar la comunicación libre de los menores durante los periodos vacacionales con el otro progenitor que no disfrute de su compañía, interesando se establezca la obligación de notificarse sus residencias y teléfonos en dichos periodos.

Igualmente, interese se acuerde la obligación de ambos progenitores de facilitarse el Libro de Familia, DNI o pasaporte así como tarjeta sanitaria correspondiente, en aquellos períodos en que los hijos estén con cada uno de ellos.

Para todos los casos previstos en este ordinal, las entregas y recogidas de los menores se realizaran, en los términos estipulados, por el progenitor con quien deban quedar en el siguiente periodo o por cualquier persona de su confianza.

Todo ello se llevará cabo dentro de criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses del menor, debiendo inculcar cada progenitor al menor el cariño y el respeto hacia el otro.

3. No se impone pensión alimenticia a cargo de ninguno de los progenitores, que cumplirán con sus deberes asistenciales atendiendo por sí o por persona de su confianza a las necesidades de los menores cuando los tengan en su compañía así como sufragando por mitad los gastos extraordinarios, mereciendo tal consideración todos los sanitarios no cubiertos por la sanidad pública, los consensuados y, en general, todos aquellos que siendo necesarios para los menores no sean de devengo periódico o siéndolo tengan un devengo temporal superior a seis meses.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación se practicará en procedimiento independiente a instancia de cualquiera de las partes.

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados; se dio traslado a las contrarias, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de julio de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por ambos litigantes, con distinta valoración de la prueba. La demandante pretende que la guarda de los dos hijos menores, de 6 y 9 años, sea atribuida a la madre, que el uso de la vivienda familiar sea atribuido a la madre e hijos, que se excluya la atribución del disfrute, que el padre pague una pensión total de 700 euros mensuales, desde la fecha de la demanda, más la mitad de los gastos extraordinarios, que define como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, todos los de formación y de actividades de ocio. Aunque no lo lleve a su petición formal, pide también que el segundo período de vacaciones de Navidad acabe el primer día lectivo de enero a la entrada del centro escolar. El demandado se opone y pide a su vez que le sea atribuido el uso del domicilio familiar y los muebles y el ajuar a él y los hijos (también excluyendo el disfrute) o, subsidiariamente, a cada progenitor durante la semana que tenga a los hijos. La demandante se opone.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos y pide la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse a las medidas discutidas el derecho civil catalán en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCCat ). No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa. Concretamente, por razón de la fecha de la demanda, la materia está regida por el Libro II CCCat.

TERCERO.- La fundamentación de la demandante para impugnar la custodia compartida que establece la sentencia es la poca implicación del padre, por su trabajo y aficiones, en el cuidado y atención de los hijos comunes y en su escasa contribución económica. Esta segunda razón debe quedar, obviamente, relegada al examen de esa contribución pero no puede ser motivo para decidir la custodia.

El padre es taxista autónomo en Barcelona, lo cual significa que tiene un horario flexible (pese a las alegaciones en contra de la madre) con dos días semanales de descanso obligatorio. Aunque ciertamente el padre trabaja en Barcelona y vive en Santa Coloma de Gramanet y el colegio de los niños está en L'Ametlla del Vallès, la distancia le permite llevar a los menores por la mañana, saliendo de casa media hora antes, sin necesidad de usar el servicio de cuidado de 7:30 a 9:00, al que debe acudir la madre porque entra a las 8:00 horas en su trabajo como funcionaria de la Administración de Justicia en Granollers. Nada se ha acreditado, salvo testifical de un familiar propio, en contra de la implicación del padre con sus hijos. Nada se ha aportado en esta alza sobre la inadecuación del sistema de custodia compartida desde la sentencia apelada. Así las cosas, debemos optar por el sistema preferido en la legislación catalana, a tenor del artículo 233-10.2 CCCat , pues la guarda exclusiva de un progenitor no aparece como la menor opción para favorecer el interés de los niños interés del menor, de acuerdo con los artículos 211-6.1 y concordantes CCC, en sintonía con los artículos 39.2 de la Constitución Española , 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio Europeo de 1996 sobre los Derechos del Niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989.

Lleva razón la madre al cuestionar el acierto de no definir el segundo período de vacaciones escolares de Navidad hasta el primer día lectivo de enero, sin perjuicio de que sea esperable del buen ejercicio de la responsabilidad parental del progenitor que tenga a los niños que el 6 de enero permita al otro progenitor que cumpla el ritual festivo de regalos.

CUARTO.- La inercia acrítica ha hecho que se haya atribuido a la madre no solo el uso del domicilio familiar y su ajuar sino el 'disfrute', pese a que ese derecho no es objeto de la atribución según el derecho civil catalán (coincidente en eso con el derecho civil estatal). Señalando ambos litigantes esa extralimitación, debemos corregirla. Los hijos, pese a lo que ambos también pretenden, no reciben la atribución del uso de forma directa en derecho catalán (contrariamente al derecho estatal) aunque su custodia sea criterio determinante en muchos supuestos.

Según el artículo 233-20.3.a) CCCat hay que acudir a la mayor necesidad para decidir sobre la atribución del uso del domicilio. La madre tiene un sueldo en torno a los 1.400 euros mensuales actualmente y el padre de unos 2.375 euros al mes, según cuantifica la sentencia de primera instancia de forma razonable, atendiendo a la valoración del rendimiento de la explotación del taxi en Barcelona en otras secciones de esta audiencia. Esa diferencia significativa de ingresos hace que debamos confirmar la atribución del uso del domicilio a la madre. También la temporalización hasta la mayoría de los menores (formulada mejor técnicamente, mientras dure su custodia) debe confirmarse, pues no es previsible un plazo menor y la base de mayor necesidad hace operar las causas de extinción del artículo 233-24.2 CCCat .

Este tribunal, igual que la mayoría de audiencias de Cataluña y de la doctrina, considera que la alternancia de uso del domicilio, que el padre propone subsidiariamente, no responde al interés de los menores porque no responde al interés de la familia globalmente, pues da continuas ocasiones de conflicto interpersonal ente los progenitores. Éstos la pueden pactar pero no debe ser impuesta esa solución por decisión judicial, salvas raras excepciones que nunca pueden descartarse.

QUINTO.- La sentencia de primera instancia no regula adecuadamente la contribución de los progenitores al pago de los gastos de los hijos. Teniendo en cuenta la atribución del uso del domicilio (cuya cuota hipotecaria, por mitad, es de unos 800 euros mensuales), según el artículo 233-20.7 CCCat su situación económica debe considerarse equivalente, pero debemos articular un mecanismo, en interés de los menores, para que sus necesidades queden debidamente cubiertas, incluyendo los gastos ordinarios no cotidianos. Así pues procede que los gastos de manutención de los hijos comunes sean sufragados por cada progenitor cuando estén con él y los ordinarios (escuela, vestido, calzado, etc.) mediante una cuenta corriente conjunta donde cada progenitor debe ingresar inicialmente 250 euros mensuales y adaptar esa cantidad cada uno de septiembre (coincidiendo con el inicio del curso) según los gastos habidos y los previsibles.

La sala debe definir los distintos conceptos de gastos de los que se ha partido, pues la contribución alimenticia debe quedar bien delimitada (cfr. artículos 233-2.2.b y 233-4.1 CCCat ) y ni la sentencia de primera instancia ni apelante demandante los definen acertadamente. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse en la misma proporción que la aportación a la cuenta conjunta. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Dado que los costes de las actividades extraescolares hasta ahora practicadas de común acuerdo no han sido tenidos en cuenta, deben continuar salvo acuerdo distinto o decisión judicial sustitutoria ( artículos 236-11.4 y 236-13 CCCat ). Finalmente, los gastos escolares (incluidos libros, material, salidas programadas, etc.) son ordinarios y están incluidos en la cuenta común.

Los efectos de la nueva fórmula de contribución alimenticia han de ser desde el mes siguiente a esta sentencia, visto el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y las SSTSJC 16-6-11 , 26-9-11 y 20-2-12 y STS 26-3-14 .

SEXTO.- La estimación parcial de ambas apelaciones (en cuanto a la atribución del uso del domicilio), la corrección del período vacacional de Navidad y la necesidad de regular adecuadamente la contribución alimenticia comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Doña Bárbara -parte actora- y por Don Jenaro , contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº UNO de GRANOLLERS , sobre divorcio, en el que han sido recíprocamente parte apelada con el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y,

1) El segundo período de vacaciones de Navidad acabará el primer día lectivo de enero a la entrada de la escuela.

2) Atribuimos el uso del domicilio familiar y su ajuar a la madre, mientras dure su custodia de los hijos.

3) Con efectos desde el mes siguiente a esta sentencia, los gastos de manutención de los hijos comunes serán sufragados por cada progenitor cuando estén con él y los ordinarios (escuela, vestido, calzado, etc.) mediante una cuenta corriente conjunta donde cada progenitor debe ingresar inicialmente 250 euros mensuales y adaptar esa cantidad cada uno de septiembre según los gastos habidos y los previsibles.

4) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto sobre el cese de los actuales consensuados como sobre los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial; y los gastos escolares están incluidos en la pensión.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.