Sentencia Civil Nº 459/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 515/2013 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0008855

Recurso de Apelación 515/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 80/2006

DEMANDANTE/APELADO:Dª María Luisa

PROCURADOR: Dª RAQUEL HIDALGO MONSALVE

DEMANDADOS/APELANTES:CLUB ICES TRES, S.L. / MANUFACTURAS MAR ESMOL, S.A.

PROCURADORD. JOSÉ GONZALO SANTANDER ILLERA / D. SANTIAGO TESORERO DÍAZ

DEMANDADO/IMPUGNANTE:D. Saturnino

PROCURADOR: Dª ALMUDENA GIL SEGURA

DEMANDADOS/APELADOS INCOMPARECIDOS:D. Jesus Miguel y CITYMANN, S.L.

S E N T E N C I A Nº 459 DE 2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. MARÍA JOSÉ SUÁREZ ROMERO

En MADRID, a treinta de septiembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 80/2006, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 58 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo núm.515/2013, en los que aparece como parte apelante CLUB ICES TRES S.L.,representada por el procurador D. JOSÉ GONZALO SANTANDER ILLERA; MANUFACTURAS MAR ESMOL S.A.,representada por el procurador D. SANTIAGO TESORERO DÍAZ; y como apelados Dña. María Luisa , representada por la procuradora Dña. RAQUEL HIDALGO MONSALVE; D. Saturnino , representado por la Procuradora Dña. ALMUDENA GIL SEURA, quien Impugna la sentencia, y, D. Jesus Miguel y CITYMANN S.L.,incomparecidos en esta alzada. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 30 de julio de 2012, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía : 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARECIALMENTE la demanda de juicio ordinario, y en consecuencia se debe declarar la nulidad del contrato de hipoteca cambiaria realizado el día 14 de septiembre del 2005 entre la parte actora y Jesus Miguel ante el Notario Ignacio Sáenz de Santamaría y Vierna y el contrato de opción de compra realizado el día 14 de septiembre de 2005 entre la actora y la entidad Club Ice Tres, S.L. ante el Notario Ignacio Sáenz de Santamaría y Vierna, (doc nº 5 y 6 de la demanda) y todo lo anterior sin expresa condena de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por las representaciones procesales de las mercantiles Club Ices Tres S.L. y Manufacturas Mar Esmol S.A, se presentaron sendos escritos interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fueron admitidos, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, procediéndose por la representación procesal de D. Saturnino a su impugnación.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 9 de julio de 2014, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia debido al cumulo de trabajo existente.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Por las representaciones procesales de las mercantiles Club Ices Tres S.L. y Manufacturas Mar Esmol S.A se interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid de fecha 30 de julio de 2012 , que estima en parte la demanda formulada, y declara la nulidad del contrato de hipoteca cambiaria y de opción de compra realizados el día 14 de septiembre de 2005.

Por razones de sistemática en la exposición, se debe iniciar el estudio de los recursos de apelación interpuestos comenzando por el formulado por la mercantil Club Ices Tres S.L.

SEGUNDO.-RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA MERCANTIL CLUB ICES TRES S.L.

Muestra la recurrente su disconformidad con la sentencia de Instancia, en primer lugar alega la nulidad de actuaciones, referida a la sentencia dictada y apelada, por dos motivos, el silencio de la sentencia respecto a la excepción de litispendencia opuesta en la Audiencia Previa al tramitarse en el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid las Diligencias Previas nº 80/2006, sobre los mismos hechos, incurriendo por ello la expresada resolución en vicio de incongruencia. Y, en segundo lugar, por la no admisión de la prueba documental consistente en testimonio de las declaraciones de las partes en dicho procedimiento penal, lo que se solicitó como Diligencia final y cuyo rechazo causó indefensión. En cuanto al fondo del asunto sostiene que la inexistencia de error o vicio de consentimiento en Dña. María Luisa ni existencia de engaño, explicando seguidamente las razones en las que sustenta esta afirmación.

En consecuencia, solicita la revocación de la sentencia de Instancia, la desestimación integra de la demanda y de las pretensiones en ella contenidas.

TERCERO.-NULIDAD DE ACTUACIONES POR FALTA DE PRONUNCIAMIENTO ACERCA DE LA EXCEPCIÓN DE LISPENDENCIA. INCONGRUENCIA OMISIVA DE LA SENTENCIA.

Sustenta la nulidad de actuaciones peticionada en la falta de pronunciamiento en la sentencia dictada sobre la excepción de litispendencia opuesta en la Audiencia Previa, al tramitarse en el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid las Diligencias Previas nº 80/2006, sobre los mismos hechos.

El artículo 225.3º de la LEC determina que los actos procesales son nulos de pleno derecho 'cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'.

Debe significarse que la sentencia apelada omite pronunciarse acerca de la cuestión de la litispendencia opuesta en su momento por la parte recurrente en relación con las Diligencias Penales abiertas en el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, según afirma por los mismos hechos que los recogidos en la demanda.

Pero, no se trataría de una cuestión de litispendencia, sino de prejudicialidad penal recogida en el artículo 41 de la LEC .

No puede acogerse la nulidad solicitada por tres razones: Es cierto que la sentencia de Instancia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre dicha cuestión, aunque implícitamente es desestimada:

- La primera porque es criterio reiterado de esta Sala que para apreciar que pueda existir tal incongruencia, es preciso que por la parte que la invoca se haya hecho uso de la acción contemplada en el Artículo 215 de la LEC sobre subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos, condición imprescindible para la alegación en segunda instancia de la mencionada incongruencia omisiva.

Así lo expone claramente en su sentencia de 5 de febrero de 2010 , en la que se justifica esta postura en la siguiente argumentación:

'Tenemos en cuenta lo dispuesto en el art. 459 de la LEC , este precepto exige que el apelante en su recurso de apelación además de citar las normas que considera infringidas, deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido la oportunidad procesal para ello. Y en el presente caso el recurrente ha dejado precluir esta oportunidad de denuncia de error sufrida en la resolución objeto del recurso a través de la vía del art. 214 y 215 de la LEC , para subsanación, aclaración y complemento de sentencias y autos. Al no hacer uso el recurrente de la vía de la resolución aclaratoria o subsanadora para cubrir tal pronunciamiento confuso, infringe su deber de prueba del agotamiento de los cauces procesales previos, para la denuncia de tal defecto u omisión, que no puede ser objeto en consecuencia de recurso en esta alzada.

No se trata, como regla, de postular por primera vez ante en órgano «ad quem» la subsanación de las faltas que se hubieren cometido en la primera instancia, sino de reproducir en la segunda las reclamaciones efectuadas en aquélla y que fueran desestimadas.

Y no puede sostenerse tras la LEC que siempre que la falta procesal afecte a la resolución definitiva del proceso, se carece de trámite idóneo anterior al propio escrito de preparación para poner de manifiesto la falta.

La falta de reclamación expresa e inmediata cuando exista trámite para ello --ora en la forma indicada, ora mediante recurso de reposición o, en relación con determinadas actuaciones orales, la protesta o reserva--, impide que prospere la queja efectuada en la segunda instancia.

La reclamación debe, pues, «... pedirse en el primer trámite procesal en que podía hacerse, inmediatamente después de cometida la infracción o de que se tuviese conocimiento de ella por los interesados, porque el necesario enlace de unas diligencias judiciales con otras requiere que se subsanen inmediatamente, careciendo de eficacia la tardía alegación de infracciones en el procedimiento si fueron consentidas en algún momento en que pudo recurrirse, pues en este punto es preciso constante oposición y protesta ( SS. 14 de mayo de 1968 y 3 de abril de 1987 )...» ( S.T.S., Sala Primera, de 7 de mayo de 1991 ). A su vez, la omisión de esta denuncia o de la petición de subsanación en la segunda instancia apareja la imposibilidad de interponer posteriormente el recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469, apdo. 2).

La omisión de este trámite preceptivo y previo da lugar, pues, por sí solo a la desestimación de dicho motivo del recurso interpuesto, sobre todo por cuanto se desconoce cuál sería la voluntad decisoria del Juzgador de Instancia sobre esta imprecisión'.

Y este criterio resulta plenamente aplicable al supuesto sometido a enjuiciamiento en el que la parte recurrente no solicitó, una vez notificada la sentencia apelada, su complemento sobre las cuestiones no resueltas y planteadas en esta alzada, lo que impide examinar las pretensiones contenidas en el recurso de apelación.

- La segunda razón de la desestimación de la excepción consiste en que la parte proponente de dicha cuestión prejudicial aportó en el acto del juicio Auto del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, de fecha 29 de marzo de 2012 , que acordaba el sobreseimiento provisional de la Diligencias, sin que, pese al tiempo transcurrido, haya acreditado que dicho Auto no es firme por haber sido revocado o recurrido, pudiendo con base en dichas circunstancias haber solicitado en esta alzada la suspensión del procedimiento de estimarlo así procedente acreditando la tramitación de la Diligencias penales incoadas en su día.

- Y la tercera, como ya se avanzó anteriormente, porque existió una desestimación implícita de la excepción opuesta porque las sentencias desestimatorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito como señala el Auto del Tribunal Supremo de fecha 9 de septiembre de 2014 , con cita de las SSTS, entre otras, 6-3-86 , 16-10-86 , 17-11-86 , 22-11-86 , 31-12-86 , 21-4-88 , 20-6-89 , 3-7-89 , 23-11-89 , 27-11-89 , 4-4-90 , 16-7- 90 , 3-1-91 , 30-10-91 y 25-1-95 .

CUARTO.-NULIDAD DE ACTUACIONES POR INADMISIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL SOLICITADA.

También solicita la nulidad de actuaciones la parte recurrente por la inadmisión de la prueba documental consistente en testimonio de las declaraciones de las partes en dicho procedimiento penal, lo que se solicitó como Diligencia final, solicitud que fue desestimada alegando indefensión.

Debe rechazarse de plano la nulidad de actuaciones solicitada, toda vez que dicha prueba fue solicitada en el escrito de recurso de apelación formulado por dicha parte, prueba que fue inadmitida por Auto de esta Sala de fecha 17 de enero de 2014 , que devino firme al no ser recurrido por la parte proponente, remitiéndonos a la expresada resolución en cuanto a la razón de la prueba propuesta.

QUINTO.-INEXISTENCIA DE ERROR COMO VICIO DE CONSENTIMIENTO EN LA ACTORA.

Muestra su disconformidad la mercantil recurrente con la apreciación de la sentencia de Instancia, que concluye que en la firma de los contratos suscritos por la demandante concurre el vicio de error en el consentimiento, por lo que declara su anulación.

En realidad lo que opone la parte apelante es la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, llegando a una conclusión equivocada al apreciar error en el consentimiento de la actora en los contratos suscritos.

Debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

HECHOS PROBADOS

En un examen de la prueba practicada en el acto del juicio y de la prolija prueba documental obrante en autos, sin perjuicio de una posterior adición, se consideran probados los siguientes hechos relevantes:

1)La actora Dña. María Luisa era propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, piso NUM001 , estando casada en el año 2005 con D. Saturnino , atravesando la unión marital una grave crisis, llegando a negociar las condiciones de un divorcio de mutuo acuerdo.

2)Entre los acuerdos convenidos los cónyuges acordaron la venta por la demandante a su marido de la vivienda por la mitad de su precio, es decir, por 180.000 €.

3)El día 12 de septiembre de 2005, su marido la lleva a la actora a la sede social de la mercantil Citymann S.L., con el pretexto de buscar financiación para el pago del precio, donde firmaron un contrato compraventa de fecha 14 de septiembre de 2005, por el que Dña María Luisa vendía a su esposo la vivienda anteriormente expresada, por la cantidad de 180.000 €, indica dicho documento que el día 14 de septiembre de 2005 se hará entrega de la cantidad de 78.800 €, y el día de la obtención del Certificado de descalificación D. Saturnino le hará entrega del resto siendo esta la cantidad de 101.200 €. D. Saturnino no tenía intención alguna de comprar la vivienda a su esposa, siendo su puesta en contacto con la mercantil Citymann S.L., el primer paso para el desarrollo de las futuras operaciones que en perjuicio de la actora se efectuaron.

Asimismo, firma el documento obrante al folio 20 de los autos referido a una hoja de cálculo de un préstamo hipotecario sobre su vivienda.

4)En fecha 14 de septiembre de 2005, la actora suscribe un documento privado con D. Raúl , apoderado de Club Ices Tres S.L., por el que la demandante se compromete a constituir ante Notario escritura de opción de compra a favor de Club Ices Tres S.L., con las condiciones que se recogen en el documento obrante a los folios 21 y 22 de los autos.

5)En la misma fecha, se otorga escritura pública ante el Notario D. Ignacio Sáenz de Santamaría y Vierna, entre Dña. María Luisa y D. Jesus Miguel , por el que la actora constituye una hipoteca cambiaria sobre su vivienda, como garantía del pago a su vencimiento de seis cambiales, aceptadas por la actora, por un importe total de 136.000 €, más intereses ordinarios. Siendo D. Jesus Miguel librador y primer tenedor.

En dicho acto recibió la actora la suma de 78.000 €, entregado por D. Jesus Miguel , aunque realmente no pude saberse con exactitud quien era el propietario de dicha suma.

En la escritura se hace constar que los cambiales librados derivan de las relaciones económicas existentes entre ambos, lo que resulta totalmente incierto.

6)En la misma hecha se otorga escritura de pública de derecho de opción de compra ante el Notario D. Ignacio Sáenz de Santamaría y Vierna, entre la actora y D. Raúl , apoderado de Club Ices Tres S.L., por el que Dña. María Luisa acepta un derecho real de opción de compra sobre su vivienda, por el precio de 6.825 €, suma que manifiesta haber recibido antes.

Se fija como precio de la compraventa el de 136.000 €, del que deberá descontarse el precio de la opción; y un plazo de opción de cuatro años.

7)En la misma fecha ante el mismo Notario, la actora confiere pode especial a favor de D. Raúl , D. Anton y a la compañía Club Ices Tres S.L. sobre el ejercicio del derecho de opción, en los términos que se recoge en dicho Apoderamiento obrante a los folios 53 a 58 de los autos.

8)La actora firmó el contrato de opción de compra y de hipoteca cambiaria, documentados en las escrituras pública de fechas 14 de septiembre de 2005, desconociendo en absoluto el contenido y significado de los mismos, confiando que en realidad estaba vendiendo su vivienda a su esposo y que el dinero recibido era parte del precio de la venta. La demandante fue inducida mediante insidias por las partes intervinientes como partes en dichos contratos para lograr su firma.

A esta conclusión llega la Sala apreciando toda la prueba documental obrante en autos, así como los interrogatorios practicados, y utilizando la prueba de presunciones prevista en el artículo 386 de la LEC que se infiere de la estrecha vinculación existente entre las mercantiles demandadas, como más adelante se expondrá, y siguiendo la lógica a partir de los hechos que resultan probados, esta Sala, como ya se ha dicho anteriormente, llega a la íntima convicción de que Dña. María Luisa fue inducida mediante ardides para la firma de las escrituras públicas de opción de compra y de hipoteca cambiaria, lo que lograron en parte ante su desconocimiento jurídico de esta materia, convenciéndola que el dinero recibido lo era, no como préstamo, sino como parte del precio de la venta de su vivienda a su esposo, siendo totalmente ilógico que suscribiera aquellos contratos totalmente contrarios a su intención y tan perjudiciales a sus intereses económicos. Estimamos que en estos hechos no resulta ajeno D. Saturnino , en el que ella confiaba por dedicarse a actividades inmobiliarias, y quien, consideramos tenía pleno conocimiento de la planificación de los contratos simulados efectuados, como se desprende de la prueba de interrogatorio y del conjunto de pruebas practicadas, y que, pese a manifestar en el acto del juicio que el contrato firmado con su esposa era una promesa de venta, basta una mera lectura para ver que no era tal, sino formalmente un contrato de compraventa, aunque para confundir a la demandante se hacía constar que el día 14 de septiembre de 2005 se haría entrega de la cantidad de 78.800 €, como así efectivamente sucedió lo que la indujo a pensar que dicha suma se correspondía con parte del precio de la venta de la vivienda.

9)Las letras de cambio firmadas por la aceptante fueron endosadas a la mercantil manufacturas Mar Esmol S.A., quien ante su impago procedió a interponer procedimiento de ejecución hipotecaria contra la actora, tras el cual le fue adjudicada la vivienda en subasta, cediendo posteriormente el remate a favor de la mercantil Evora Beja Asociados S.L.

SEXTO.-SOBRE EL CONCEPTO DE ERROR DEL CONSENTIMIENTO. Y LA EXCUXABILIDAD. CONCURRENCIA DE ERROR EXCUSABLE EN LA ACTORA.

El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida. Como vicio del consentimiento se encuentra recogido, básicamente, en el artículo 1.266 del Código Civil . Interpretando dicho precepto, la STS de 12 de noviembre de 2.004 fija los presupuestos necesarios para que dicho error produzca el vicio del consentimiento, y en consecuencia, la nulidad del contrato , afirmando que 'con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'.

La Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, declara dicha resolución, en lo que aquí nos interesa:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1.266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del Código Civil ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (artículo 1258). Por eso la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 )'.

De todo lo expuesto cabe concluir, que la actora fue inducida a concertar los contratos de opción de compra y préstamo con hipoteca cambiaria mediante el empleo de dolo, como ya queda suficientemente explicado en el relato de hechos probados recogido en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, lo que hizo percibir erróneamente la realidad, sin llegar a comprender en ningún momento lo que estaba firmando, creyendo que todo ello estaba dirigido para la compra de su vivienda y sin que tuviera ocasión de poder comprender lo que significaban al momento de su firma. Debe únicamente señalarse que el hecho de que los contratos anulados por la sentencia de Instancia se formalizaran en escritura pública ante Notario, no implica que la demandante comprendiera su significado legal, pues la fe Notarial no se extiende más que a lo manifestado por las partes, que se plasma en el documento Notarial, pero en modo alguno a que los firmantes entienden el alcance de los mismos y si su consentimiento, que se presta con su firma, carece de vicios invalidantes.

En consecuencia, la valoración de la prueba por la sentencia de Instancia resulta plenamente correcta, conforme a la actividad probatoria practicada, siendo manifiestamente claro la existencia de un error en el consentimiento que de acuerdo con el artículo 1.265 del Código Civil daría lugar a su anulación con los efectos previstos en el artículo 1.303 del Código Civil .

Por consiguiente se rechaza el motivo opuesto y, con ello, el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO.-RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA MERCANTIL MANUFACTURAS MAR ESMOL S.A.

Seguidamente, procede examinar el recurso de apelación formulado por la mercantil Manufacturas Mar Esmol S.A.

En primer lugar alega la existencia de falta de legitimación activa de la recurrente para el ejercicio de la presente acción, pues la vivienda fue vendida en contrato privado a su esposo con anterioridad, pone de manifiesto que este hecho opuesto en el escrito de contestación de la demanda que fue omitido en la sentencia de Instancia. En segundo lugar alega la validez y eficacia de la escritura pública de préstamo al no existir error de consentimiento en la actora, entendiendo que, en todo caso, el error sería inexcusable.

Por ello, solicita la revocación de la sentencia de Instancia, la desestimación de la demanda y las pretensiones de la misma.

OCTAVO.-SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA ESPOSA.

La STS de 5 de diciembre de 2012 , declara: 'la legitimación activa Esta, como presupuesto de la acción, es el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución española . Se presenta, pues, como titular de un derecho subjetivo, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional se lo reconozca (le dé la razón) o no (desestime su demanda). Como se ha dicho doctrinalmente, es el 'trasunto procesal de la titularidad'.

En relación a la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de instancia, cabe reiterar lo ya dicho en el fundamento de derecho segundo de esta resolución acerca de la posibilidad que tuvo la parte recurrente de interesar un complemento de sentencia y de la existencia de una desestimación implícita de la excepción opuesta, pero además es meridianamente clara que en el supuesto de autos la legitimación activa de la actora para poder instar la acción de nulidad ejercitada en la litis de los contratos suscritos, por la sencilla razón de que, a la vista de la prueba practicada, el contrato privado de compraventa de su vivienda a D. Saturnino de fecha 12 de septiembre de 2005, carece de cualquier eficacia jurídica, pues se trata de un contrato simulado por parte del comprador, que como puede apreciarse, por todo lo ocurrido posteriormente, nunca tuvo la intención de adquirir la vivienda al firmarlo, y únicamente sirvió de preparativo para las posteriores actuaciones contractuales simuladas realizadas en contra de la demandante y cuya nulidad ya se declararon en la sentencia de instancia, y la no declaración judicial de nulidad de dicho contrato no es óbice para que carezca de total eficacia.

Debe decae el motivo opuesto.

NOVENO.-SOBRE LA INEXISTENCIA DE ERROR EN LA DEMANDADA Y LA INEXCUSABILIDAD DEL MISMO.

Esta cuestión ya ha sido ampliamente examinada en el anterior fundamento de derecho, que damos aquí por reproducido, además cabe afirmar el pleno conocimiento de la mercantil apelante de todo lo sucedido, toda vez que, como queda acreditado documentalmente en los autos D. Narciso es Administrador Único de la mercantil Manufacturas Mar Esmol S.A., desde el 22 de febrero de 2006, y apoderado desde 1997, siendo también apoderado D. Raúl desde el 12 de noviembre de 2003, quien a su vez figura como Administrador Único de la mercantil Club Ices Tres S.L. desde el 16 de diciembre de 1999 -folio 1.184 de los autos-, figurando como apoderado en ella D. Narciso desde el 8 de mayo de 2005 -folio 1.184 de los autos-.

Por consiguiente, es innecesario hacer mayor comentario sobre esta identidad de intereses entre ambas mercantiles y extenderse en la vinculación existente entre la apelante y la mercantil Club Ices Tres S.L. en todos los hechos acaecidos y en su intervención en los mismos.

Decae el motivo opuesto.

DÉCIMO.-IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA FORMULADA POR D. Saturnino .

El motivo opuesto por el impugnante consiste en su disconformidad con la no imposición de las costas en la instancia a la parte actora, toda vez que la demanda contra él fue desestimada.

No puede prosperar dicho motivo alegado, toda vez que en el suplico de la demanda se solicitaba la nulidad del contrato de compraventa suscrito entre la actora y el impugnante en fecha 14 de septiembre de 2005, razón por la que se dirigió contra él la demanda, pretensión que no está expresamente resuelta en sentencia de instancia, sin que la parte actora pidiera el complemento de la misma, pero que a la luz de todo lo expuesto se trata de un contrato nulo al existir una simulación por parte del impugnante, que en ningún momento tuvo intención alguna de comprar la vivienda; no obstante al no pronunciarse la sentencia impugnada sobre esta cuestión, formalmente se entendería como desestimada, pero en aplicación del artículo 394.1 es evidente que en el caso enjuiciado hay más que serias dudas razonables en la pretensión de que se declarase la nulidad del contrato privado de compraventa de fecha 14 de mayo de 2005, por lo que no procede imponer las costas a la actora.

Por lo expuesto se desestima la impugnación formulada.

DECIMOPRIMERO.-Por todo lo expuesto, procede desestimar los recursos de apelación interpuestos, así como la impugnación formulada, confirmándose en su integridad la resolución apelada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC se imponen a las mercantiles apelantes las costas devengadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ., no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte impugnante, al existir serias dudas de derecho acerca de procedencia de la impugnación habida cuenta de los términos de la sentencia de Instancia ya analizados en el anterior fundamento de derecho.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de las mercantiles Club Ices Tres S.L. y Manufacturas Mar Esmol S.A., así como la impugnación formulada por la representación procesal de D. Saturnino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid de fecha 30 de julio de 2012 , y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a las mercantiles demandadas las costas devengadas en esta alzada en relación con los recursos de apelación formulados.

No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada por la impugnación de la sentencia interpuesta.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00- 0515-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe