Sentencia Civil Nº 459/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 910/2013 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0008658

Recurso de Apelación 910/2013

Autos Nº: 158/12

Procedencia: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE PARLA

Apelante- demandado: DON Alberto

Procuradora: DOÑA ROSARIO GUIJARRO DE IBIA

Apelada- demandante: DOÑA Adolfina

Procuradora: DOÑA SILVIA PEREZ MACARRILLA

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a trece de mayo de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 158/12 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Alberto ,representado por la Procuradora Doña Rosario Guijarro de Ibia.

De la otra, como apelada-demandante Doña Adolfina , representada por la Procuradora Doña Silvia Pérez Macarrilla.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de abril de 2013 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS instada por el procurador Sra. Pérez Macarilla en nombre y representación Dª. Adolfina contra D. Alberto , representado en éstas actuaciones por el procurador Sra. Aguado Ortega, DEBO MODIFICAR Y MODIFICO LAS MEDIDAS DEFINITIVAS ACORDADAS en sentencia de divorcio de fecha OCHO DE MAYO DE 2.012 , dictada por éste Juzgado en autos de divorcio 56/11 en el sentido siguiente:

1ª. Se atribuye la guarda y custodia de los menores Lorenzo , nacido el día NUM000 de 2.006 y Jose Pablo , nacido el día NUM001 de 1.997, al padre D. Alberto .

2ª. En cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicaciones de Dª Adolfina con sus hijos menores procede distinguir.

Respecto a Jose Pablo , nacido el día NUM001 de 1.997, atendida su edad no procede establecer un régimen de visitas estricto debiendo dejarse al arbitrio del mismo y de Dª. Adolfina la determinación del modo y forma en que se van a desarrollar esas visitas siendo deseable que sean frecuentes.

Por lo que se refiere a Lorenzo , nacido el día NUM000 de 2.006, procede establecer que: la madre podrá estar y pasar en compañía del menor fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo en que el menor será reintegrado al domicilio paterno por la madre o en caso de existir en vigor entre los progenitores una prohibición de aproximación o de comunicación, sea impuesta como medida cautelar o como pena, por familiar o amigo de confianza a designar por el padre.

Si existiera una festividad inmediatamente anterior o posterior al inicio o fin de semana se unirá a éste-

Asimismo tiene derecho la madre a estar en compañía de su hijo menor un día a la semana, que será los miércoles, a faltas de acuerdo en otro sentido, desde la salida del colegio hasta las 19.30 horas en que el menor será reintegrado al domicilio paterno por el padre o en caso de existir en vigor entre los progenitores una prohibición de aproximación o de comunicación, sea impuesta como medida cautelar o como pena, por familiar o amigo de confianza a designar por el padre.

Durante las vacaciones escolares de verano, la madre podrá estar con su hijo menor la mitad de las mismas. Queda al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años pares y a la madre los impares. El inicio del primer período será desde la hora de salida del día de finalización de las clases escolares y el fin del segundo período, en caso de disfrutarlo el padre, las 19.30 horas del día anterior al día de inicio del curso escolar.

En Semana Santa las vacaciones escolares las pasará completas el niño con el padre o la madre, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años pares y la madre los impares. El inicio será desde la hora de salida del día de finalización de las clases escolares hasta las 19.30 horas del día anterior al de comienzo de nuevo de la actividad escolar.

Durante las vacaciones escolares de Navidad el menor pasará la mitad con cada progenitor, quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años pares y a la madre los impares.

Se establecen dos períodos siendo el primero desde la salida de colegio el día de finalización de las clases hasta el 30 de diciembre a las 19.30 horas, en que serán recogido/reintegrado en el domicilio familiar y el segundo período desde las 19.30 horas del día 30 de diciembre hasta las 19.30 horas del día anterior al día a en que se inicien de nuevo las actividades escolares, en caso de corresponder éste segundo período al padre, y así alternativamente.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el centro educativo al que asistan los menores.

En todo los supuestos anteriores la elección del período de disfrute por aquel al que corresponda habrá de ser comunicado al otro progenitor de forma fehaciente con al menos un treinta de antelación al día de su inicio. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia que pasará al otro para el período vacacional de que se trate.

Durante los períodos de estancias prolongadas de los menores con uno de los progenitores ( vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa ) queda en suspenso el régimen de visitas de fin de semana y de días intersemanales. Una vez concluidos los mismos corresponderá disfrutar de la compañía del menor el fin de semana siguiente al término de los mismos al progenitor que no haya tenido al niño consigo en la segunda mitad del período vacacional.

Las comunicaciones del menor con el progenitor no custodio serán siempre permitidas por teléfono, e-mail, carta, etc, siempre durante el período que el mismo se encuentre en el domicilio materno y procurando no entorpecer los períodos de descanso ni interferir en sus actividades extraescolares.

En caso de enfermedad u otra causa grave será informado el otro progenitor urgentemente.

Cuando el menor se encuentre con un progenitor en un domicilio que no sea el habitual deberá ponerlo en conocimiento del otro así como facilitar el número de teléfono de dicho lugar.

3ª. No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal ya que ha quedado acreditado que el domicilio que ocupa Dª. Adolfina , vivienda de alquiler, es distinto al que ocupaba la unidad familiar al tiempo de decretarse el divorcio sin que haya de ser objeto de pronunciamiento en ésta sentencia la atribución del ajuar doméstico cuyo uso se atribuyó en su día a Dª. Adolfina

4ª. Sobre el progenitor no custodio Dª. Adolfina recae la ineludible obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares, alimentación, educación y cuidados de sus hijos menores. En concreto deberá abonar en éste concepto la cantidad de 50 euros mensuales por cada uno de los dos hijos lo que determina un TOTAL DE CIEN EUROS MENSUALES, cantidad que será satisfecha por meses anticipados, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en el número de cuenta que a tal efecto se señale por el padre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, a partir del primer año de vigencia de ésta sentencia, conforme a las variaciones que experimente el IPC señalado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Asimismo procede declarar la obligación de los progenitores de contribuir en un 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación a los hijos siempre que como previene el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sean autorizados por la otra parte o en su defecto judicialmente, y todo lo anterior sin que haya lugar a imponer el pago de costas procesales a ninguna de las partes.

Estas medidas subsistirán en tanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias que se hayan tenido en cuenta para su otorgamiento.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Alberto , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Adolfina y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de mayo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se atribuya al recurrente el ajuar doméstico y se fijen 300 euros al mes por los dos hijos hasta que tengan independencia y alega entre otras razones que la interesada percibe 650 euros al mes y el padre se encuentra en desempleo no percibiendo ningún tipo de ingresos en concepto de subsidio o prestación , recibiendo ayuda de Cáritas Parroquial y señala que no se han tenido en cuenta las necesidades de los hijos .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones la reproducción de sus fundamentos .

Por su parte doña Adolfina pide que se desestime el recurso y alega entre otras razones que la vivienda en la que vive la apelada es alquilada y distinta a la que constituyó , también de alquiler, el domicilio conyugal.

SEGUNDO.- Se pretende en primer lugar la atribución del uso del ajuar doméstico .

Hay que recordar que en su día la sentencia de 8 de mayo de 2012 cuya modificación se opera en este procedimiento dispone en cuanto al uso y disfrute del domicilio familiar que se atribuye a los hijos menores de edad y por tanto al progenitor custodio , todo ello en aplicación del artículo 96 del CC ., que establece que : En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Y es lo cierto que no existe ya aquel domicilio familiar habida cuenta que la demandante cambia de vivienda - disfrutada en régimen de alquiler - cuyo uso le es atribuido - como se ha señalado - en la sentencia del año 2012.

Según consta en los autos existe concertado por la demandante un arrendamiento actual de vivienda en la que figura un nuevo domicilio sito en la calle república dominicana manifestándose por la interesada en el acto de la vista oral que paga 400 euros de alquiler por dicho inmueble , exactamente , 395 euros al mes , - uniéndose al procedimiento recibos de 250 euros al mes . e indicando en este mismo sentido que en efecto, antes vivían en otro domicilio.

En esta tesitura es claro que no cabe hacer atribución de la vivienda al no existir ya vivienda familiar, y no procede tampoco hace asignación independiente del ajuar o mobiliario en ella incluido - y en su día asignado a la madre - por ser una medida derivada de la atribución anterior y ello sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder en el proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Se desestima este motivo de apelación.

TERCERO. - Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos menores de edad nacidos en los años 2006, el NUM000 y 1997, el NUM001 .

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales. ....

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la cuantía fijada en la sentencia apelada si tenemos en cuenta que la demandante ahora apelada no consta perciba ingresos de clase alguno manifestando en el interrogatorio que no trabaja .

En el mismo acto de la vista oral el ahora recurrente también señaló que no tiene ingresos , que recibe ayuda de Cáritas y que no tiene dinero para que los hijos vayan a colegio concertado.

Consta efectivamente que la demandante tiene reconocido una prestación económica de 319,50 euros desde 1 de octubre de 20112 hasta el 30 de enero de 2013 y asimismo se acredita en los autos que , en su momento, recibe ayuda de Cáritas.

Tal situación fáctica acreditada en los términos del artículo 217 de la LEC .., impide incrementar la obligación pecuniaria a cargo de la madre quien también reside junto a la hija del matrimonio nacida en el NUM002 del año 1995 , habida cuenta la insuficiencia de recursos para atender una mayor contribución alimenticia , a riesgo de disponer y acordar una medida carente de base real , abocada, por ello a su incumplimiento y a las consecuencias de todo orden que de ello se derivan , por todo lo cual procede confirmar la sentencia recurrida y desestimar este motivo de apelación.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Alberto contra la Sentencia dictada en fecha 3 de abril de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de los de Parla , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 158/12, entre dicho litigante y Doña Adolfina , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0910-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe