Sentencia Civil Nº 459/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 481/2012 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de julio de 2014.
VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Dos de Puerto del Rosario en los autos referenciados juicio ordinario nº 610/2006 seguidos a
instancia de FUERT CAN SL, representado por el Procurador D. Tomás Ramirez Hernández y dirigido por
el letrado D. Juan Pedro Martín Luzardo, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 ,
representado por la Procuradora Dª. Emma Crespo Ferrandiz y dirigido por el letrado D. Luis Miguel Pérez
Espada, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Dos de Puerto del Rosario, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece '
PRIMERO:.-Condeno a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 a pagar a Fuertcan S.L. la cantidad de 66305,15 euros.



SEGUNDO.-Condeno a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 a pagar las costas del procedimiento..



SEGUNDO.- La referida sentencia, de 3 de febrero de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y seguuidos los trámites pertinentes y sin necesidad de celebración de vista se señaló para para deliberación, votación y fallo el día 7 de Julio de 2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia que estima totalmente la demanda en reclamación de deudas por suministro de agua potable realizado por la entidad demandante Fuert Can S.L. a favor de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , en la localidad de Pájara (Fuerteventura). La apelación se sustenta en 1)Petición de nulidad de actuaciones por no haberse dado traslado de la reconvención a una parte reconvenida, la entidad Abastecimiento de Agua de Cañada del Río S.A. 2)Nulidad de actuaciones por no haberse practicado pruebas admitidas y relevantes. 3)Subsidiariamente, si no se declara la nulidad de lo actuado, apreciación de la falta de legitimación activa de Fuert Can S.L. 4) Si se admite la legitimación activa de la demandante, falta de prueba de la corrección de las tarifas aplicadas.

Abordaremos por separado los motivos de impugnación de la sentencia.



SEGUNDO: 1.-Nulidad de actuaciones por omisión de traslado de la reconvención a Abastecimiento de Agua de Cañada del Río S.A (en adelante A.A.C.R.).- Se desestima. El art. 238-3º de la L.O.P.J . sólo admite la nulidad por infracción de normas esenciales del proceso cuando se ha originado indefensión. En este caso, no es claro siquiera que se admitiera la reconvención contra la entidad A.A.C.R., ya que el auto de 31/10/2008 en los fundamentos de derecho sí entendía admisible la reconvención conforme al art. 407 de la L.E.C . contra sujeto no demandante inicialmente, pero en la parte dispositiva del auto sólo se admitió la reconvención contra Fuert Can S.L., no nombrándose a la entidad AACR. Y de hecho el procedimiento continuó sin dicha parte, y sin que el reconviniente hiciera protesta alguna de la supuesta omisión, pese a que evidentemente no se le confirió traslado de escritos de contestación a la reconvención ni de declaración de rebeldía de AACR, por lo que cuando se alcanzó la fase de la audiencia previa tampoco se hizo mención alguna de dicha parte procesal, por lo que la apelante era conocedora de que no se había trasladado la reconvención a dicha entidad. Pero, con independencia de la ambigüedad del auto de 31/10/2008 y de la pasividad de la parte demandada, cuando solicita que se confiera traslado de la reconvención tardíamente, mediante escrito de 2/2/2010, recae providencia denegatoria en el mismo día, que interpreta que el auto de 31/10/2008 denegó realmente la reconvención contra AACR. La parte ahora apelante no impugnó dicha providencia en reposición, como tampoco antes el auto de 31/10/2008, aquietándose pues a la inadmisión de la reconvención, quedándole su derecho pues reservado para que lo ejercite en el procedimiento que corresponda.

2.-Nulidad por falta de práctica de pruebas documentales admitidas en primera instancia.- No consta que la parte apelante solicitara en el acto de la vista la práctica de tales pruebas como diligencias finales, ya que ni figura dicha manifestación en el acta del juicio, con lo que se infringe el art. 460-2-2º de la L.E.C .

Por lo demás, las pruebas documentales solicitadas son inútiles para la decisión del recurso, por lo que no procede la anulación de lo actuado.

3.- Falta de legitimación activa de la entidad Fuert Can S.L.- Realmente todo el eje de la oposición a la demanda se fundamenta en la negación de la condición de prestador del servicio de suministro de agua a la entidad actora, ya que según la comunidad demandada el contrato lo firmaron con la entidad A.A.C.R. Ahora bien, lo cierto es que no niega la parte demandada que haya recibido el agua facturada por la compañía demandante, y de hecho ha abonado a dicha entidad Fuert Can S.L. recibos anteriores, y en los procedimientos previos seguidos entre las partes no ha discutido en ningún caso la legitimación activa de la mercantil demandante. Así pues todo queda reducido a una cuestión formal, que en el contrato de octubre de 1989 aparece como compañía suministradora Abastecimiento de Agua Cañada del Río, que corresponde a una entidad constituida el mismo día y con el mismo domicilio social que Fuert Can S.L., para que a tenor de la documentación aportada por el actor se trata de una entidad sin actividad real en los últimos años, y además se ha certificado por el ente administrativo que dicha sociedad carece de licencia de explotación de aguas, que sí corresponde a Fuert Can S.L. Por tanto, bien sea porque se produjo una novación contractual, o un mero error de origen en la denominación de la sociedad explotadora, o porque la relación de suministro se haya concertado al margen del contrato con A.A.C.R., la realidad es que es Fuert Can S.L. quien ha suministrado a la comunidad demandada el agua cuyo precio tarificado reclama, y es quien figura como prestadora del servicio en los recibos, y quien de hecho ha sido reconocida anteriormente como contratante mediante el pago de recibos precedentes y en los distintos procesos judiciales seguidos sobre el mismo objeto por las partes.

4.- Falta de prueba de la tarifa aplicada.- Esta cuestión se introduce 'ex novo' en la alzada, y no puede ser tenida en cuenta, pues lo único que objetó el demandado en su contestación es que se cobraba un suplemento por repercusión de tasa de saneamiento y depuración ilegalmente, por lo que se debería descontar dicho concepto. Esta cuestión en cambio, que fue desestimada en primera instancia, no se replantea en el recurso. En todo caso, ha quedado acreditado que el 29 de abril de 1997 el Ayuntamiento de Pájara aprobó la tarifa de depuración de agua, por lo que ese concepto puede ser incluido en la factura de suministro -ya que esa tasa es competencia del ente local, a diferencia de la aprobación de la tarifa de suministro de agua misma, que es competencia del ente autonómico. Así se decidió ya en procedimientos previos, como resuelven las sentencias de 28/10/2003 , 24/12/2003 y 12/6/2006 de esta misma Audiencia Provincial.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Dos de Puerto del Rosario, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece '
PRIMERO:.-Condeno a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 a pagar a Fuertcan S.L. la cantidad de 66305,15 euros.



SEGUNDO.-Condeno a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 a pagar las costas del procedimiento..



SEGUNDO.- La referida sentencia, de 3 de febrero de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y seguuidos los trámites pertinentes y sin necesidad de celebración de vista se señaló para para deliberación, votación y fallo el día 7 de Julio de 2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia que estima totalmente la demanda en reclamación de deudas por suministro de agua potable realizado por la entidad demandante Fuert Can S.L. a favor de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , en la localidad de Pájara (Fuerteventura). La apelación se sustenta en 1)Petición de nulidad de actuaciones por no haberse dado traslado de la reconvención a una parte reconvenida, la entidad Abastecimiento de Agua de Cañada del Río S.A. 2)Nulidad de actuaciones por no haberse practicado pruebas admitidas y relevantes. 3)Subsidiariamente, si no se declara la nulidad de lo actuado, apreciación de la falta de legitimación activa de Fuert Can S.L. 4) Si se admite la legitimación activa de la demandante, falta de prueba de la corrección de las tarifas aplicadas.

Abordaremos por separado los motivos de impugnación de la sentencia.



SEGUNDO: 1.-Nulidad de actuaciones por omisión de traslado de la reconvención a Abastecimiento de Agua de Cañada del Río S.A (en adelante A.A.C.R.).- Se desestima. El art. 238-3º de la L.O.P.J . sólo admite la nulidad por infracción de normas esenciales del proceso cuando se ha originado indefensión. En este caso, no es claro siquiera que se admitiera la reconvención contra la entidad A.A.C.R., ya que el auto de 31/10/2008 en los fundamentos de derecho sí entendía admisible la reconvención conforme al art. 407 de la L.E.C . contra sujeto no demandante inicialmente, pero en la parte dispositiva del auto sólo se admitió la reconvención contra Fuert Can S.L., no nombrándose a la entidad AACR. Y de hecho el procedimiento continuó sin dicha parte, y sin que el reconviniente hiciera protesta alguna de la supuesta omisión, pese a que evidentemente no se le confirió traslado de escritos de contestación a la reconvención ni de declaración de rebeldía de AACR, por lo que cuando se alcanzó la fase de la audiencia previa tampoco se hizo mención alguna de dicha parte procesal, por lo que la apelante era conocedora de que no se había trasladado la reconvención a dicha entidad. Pero, con independencia de la ambigüedad del auto de 31/10/2008 y de la pasividad de la parte demandada, cuando solicita que se confiera traslado de la reconvención tardíamente, mediante escrito de 2/2/2010, recae providencia denegatoria en el mismo día, que interpreta que el auto de 31/10/2008 denegó realmente la reconvención contra AACR. La parte ahora apelante no impugnó dicha providencia en reposición, como tampoco antes el auto de 31/10/2008, aquietándose pues a la inadmisión de la reconvención, quedándole su derecho pues reservado para que lo ejercite en el procedimiento que corresponda.

2.-Nulidad por falta de práctica de pruebas documentales admitidas en primera instancia.- No consta que la parte apelante solicitara en el acto de la vista la práctica de tales pruebas como diligencias finales, ya que ni figura dicha manifestación en el acta del juicio, con lo que se infringe el art. 460-2-2º de la L.E.C .

Por lo demás, las pruebas documentales solicitadas son inútiles para la decisión del recurso, por lo que no procede la anulación de lo actuado.

3.- Falta de legitimación activa de la entidad Fuert Can S.L.- Realmente todo el eje de la oposición a la demanda se fundamenta en la negación de la condición de prestador del servicio de suministro de agua a la entidad actora, ya que según la comunidad demandada el contrato lo firmaron con la entidad A.A.C.R. Ahora bien, lo cierto es que no niega la parte demandada que haya recibido el agua facturada por la compañía demandante, y de hecho ha abonado a dicha entidad Fuert Can S.L. recibos anteriores, y en los procedimientos previos seguidos entre las partes no ha discutido en ningún caso la legitimación activa de la mercantil demandante. Así pues todo queda reducido a una cuestión formal, que en el contrato de octubre de 1989 aparece como compañía suministradora Abastecimiento de Agua Cañada del Río, que corresponde a una entidad constituida el mismo día y con el mismo domicilio social que Fuert Can S.L., para que a tenor de la documentación aportada por el actor se trata de una entidad sin actividad real en los últimos años, y además se ha certificado por el ente administrativo que dicha sociedad carece de licencia de explotación de aguas, que sí corresponde a Fuert Can S.L. Por tanto, bien sea porque se produjo una novación contractual, o un mero error de origen en la denominación de la sociedad explotadora, o porque la relación de suministro se haya concertado al margen del contrato con A.A.C.R., la realidad es que es Fuert Can S.L. quien ha suministrado a la comunidad demandada el agua cuyo precio tarificado reclama, y es quien figura como prestadora del servicio en los recibos, y quien de hecho ha sido reconocida anteriormente como contratante mediante el pago de recibos precedentes y en los distintos procesos judiciales seguidos sobre el mismo objeto por las partes.

4.- Falta de prueba de la tarifa aplicada.- Esta cuestión se introduce 'ex novo' en la alzada, y no puede ser tenida en cuenta, pues lo único que objetó el demandado en su contestación es que se cobraba un suplemento por repercusión de tasa de saneamiento y depuración ilegalmente, por lo que se debería descontar dicho concepto. Esta cuestión en cambio, que fue desestimada en primera instancia, no se replantea en el recurso. En todo caso, ha quedado acreditado que el 29 de abril de 1997 el Ayuntamiento de Pájara aprobó la tarifa de depuración de agua, por lo que ese concepto puede ser incluido en la factura de suministro -ya que esa tasa es competencia del ente local, a diferencia de la aprobación de la tarifa de suministro de agua misma, que es competencia del ente autonómico. Así se decidió ya en procedimientos previos, como resuelven las sentencias de 28/10/2003 , 24/12/2003 y 12/6/2006 de esta misma Audiencia Provincial.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación; FALLO Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 ' contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Puerto del Rosario de 3 de febrero de 2.010 en los autos de juicio ordinario nº 610/2006, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/ as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.