Sentencia Civil Nº 459/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 729/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0024414

Recurso de Apelación 729/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 216/2013

APELANTE:CERRAGUILA PROYECTOS Y PROMOCIONES SA

PROCURADOR D. /Dña. ANTONIO PALMA VILLALON

APELADO:CONSTRUCTORA SAN JOSE SA

PROCURADOR D. /Dña. JAIME BRIONES SANZ

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 459/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. CARMEN RODILLA RODILLA

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 216/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid a instancia de CERRAGUILA PROYECTOS Y PROMOCIONES SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. ANTONIO PALMA VILLALON y defendido por Letrado, contra CONSTRUCTORA SAN JOSE SA apelado - demandante, representada por el/la Procurador D. /Dña. JAIME BRIONES SANZ y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/06/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/06/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta POR CONSTUCTORA SAN JOSÉ S.A., representada por el Procurador D. JAIME BRIONES SANZ, contra CERRAGUILA PROYECTOS Y PROMOCIONES, S.A., CONDENO a CERRAGUILA PROYECTOS Y PROMOCIONES, S.A. a pagar a la actora la cantidad de UN MILLON SESENTA Y UN MIL CIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (1.061.166,65 €), más los intereses de la Ley 3/04 desde el 18 de Julio de 2012, sin imposición de las costas de este juicio.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 11 de noviembre de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de diciembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 10 de noviembre de 2008 se celebró contrato de ejecución de obra entre 'Cerráguila, Proyectos y Promociones, S.A.' (en lo sucesivo 'Cerráguila'), como propietaria, y 'Constructora San José, S.A.' (en lo sucesivo la Constructora), como contratista (documento nº 1, folio 24).

El referido contrato tenía por objeto la realización de las obras descritas en el proyecto de ejecución para la construcción de un edificio de oficinas, locales comerciales y garajes en la Avenida Cerro del Águila nº 11, en San Sebastián de los Reyes (Madrid). Las partes pactaron que el precio que recibiría el contratista por la realización de dichas obras sería de 9.993.896 €; acordando con respecto al plazo de ejecución lo siguiente: 'Las obras objeto de este contrato deberán quedar totalmente terminadas en el plazo de 20 meses contados a partir de la fecha del acta de replanteo'.

Con posterioridad, en fecha 21 de abril de 2010, las partes suscribieron un documento de modificación del contrato de obra, procediendo a ampliar el plazo de ejecución hasta el 31 de marzo de 2011, modificando la forma de pago y acordando la realización de una serie de unidades de obras no contempladas en contrato, igualmente la eliminación de otras unidades contempladas en contrato, así como la reducción en la ejecución de otras unidades de obra' (folio 54).

En fecha 2 de enero de 2012, las partes modifican nuevamente el contrato inicial, fijando el precio en 9.333.331,97 € y 'acuerdan añadir la suma de 225.000 € más IVA, en concepto de indemnización por todos los perjuicios ocasionados por Cerráguila, Proyectos y Promociones, S.A. a Constructora San José, S.A. por cualquier concepto, derivado de la ejecución de las obras del contrato de ejecución de obra de fecha 10-11- 2008, del anexo nº 1 de fecha 21-04-2.010, e incluyendo la partida correspondiente por mayores costes indirectos soportados por Constructora San José, S.A., como consecuencia de ciertas incidencias surgidas en el proceso constructivo de la obra', reconociendo la propiedad no haber satisfecho determinados importes que adeuda a la contratista, fijándose un calendario de pagos (documento nº 2, folio 57).

Las obras deberían haber finalizado el 7 de marzo de 2012, sin embargo no concluyeron hasta el 18 de junio de 2012, fecha en la que se expidió el certificado final de obra.

La Constructora formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la condena de 'Cerráguila' a abonar la cantidad de 1.295.166,65 € más los intereses legales de acuerdo con la Ley 3/2004 de 29 de diciembre. La propiedad interesa la desestimación de la demanda, alegando el incumplimiento de la actora y amparándose en la cláusula penal.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar la cantidad de 1.061.166,65 € más los intereses de la Ley 3/04 desde el 18 de julio de 2012. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El impago de la cantidad reclamada en la demanda ha sido admitido y reconocido por la parte demandada; si bien, la propiedad pretende que se la exima de dicho cumplimiento, debido al retraso en la entrega de la obra, que ha de ser imputado a la Constructora.

No constituye cuestión litigiosa, en esta instancia, que la obra debería haber concluido el 7 de marzo de 2012, sin embargo se emitió el certificado final de obra el 18 de junio de 2012; entendiendo esta Sala que el periodo comprendido entre las referidas fechas constituye el tiempo en que se retrasó la ejecución de la obra, que ha de imputarse exclusivamente a la Constructora, lo que conlleva la aplicación de la cláusula penal prevista en la estipulación 9 del contrato suscrito en fecha 10 de noviembre de 2008, de cuya aplicación resulta el importe de 468.000 €, que sustituye a la indemnización por los daños y perjuicios causados por la Constructora a la propiedad, en la ejecución de la obra objeto de litigio, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 1.152 C.Civil , según el cual 'En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado'.

El Tribunal Supremo en sentencia de 7 de marzo de 1.992 , que cita otra precedente de 22 de octubre de 1.990 , declara que para la existencia de la cláusula penal prevista en el artículo 1.152 del Código Civil se requiere 'bien una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la pena, ya una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, ora una función estrictamente penal consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento, atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual'; entendiendo, según apunta en sentencia de 2 de julio de 2.010 , que 'la verdadera cláusula penal consiste en 'otro tanto en concepto de daños y perjuicios' y tiene la función liquidadora propia de la misma y que expresa el primer párrafo del artículo 1.152 del Código Civil y, como dicen las sentencias de 26 de marzo de 2009 y 10 de diciembre de 2009 , la pena convencional prevista en el cláusula penal tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin que sea precisa la prueba de los mismos'.

Sin olvidar que el Alto Tribunal entiende que las cláusulas penales son excepciones del régimen normal de las obligaciones y contratos, desautorizando su ampliación unilateral y propugnando 'una interpretación restrictiva de las estipulaciones contractuales que contengan cláusulas penales', postura adoptada en sentencias de 22 de noviembre de 1.968 , 10 de noviembre de 1.983 , 27 de diciembre de 1.991 , 14 de febrero de 1.992 , 12 de diciembre de 1.996 , 23 de mayo de 1.997 , siendo acogida más recientemente en sentencias de 18 de julio de 2.005 , 5 de diciembre de 2.007 y 26 de octubre de 2.010 , entre otras.

La sentencia apelada modera la aplicación de la cláusula penal, por entender que la obligación principal ha sido cumplida en todo o en parte por el deudor. Con respecto a la posibilidad de moderación de la cláusula penal, la Sala Primera se ha pronunciado reiteradamente sobre esta cuestión, así en sentencia de 14 de septiembre de 2.007 apunta que 'La cláusula del art. 1.154 C.C . opera cuando las partes previeron una cláusula penal caso de incumplimiento total, por lo que, en caso de que el mismo fuese parcial, los jueces deben moderar la penalización, atendiendo a tal circunstancia. Sin embargo, cuando la cláusula fuere prevista para el caso de incumplimiento parcial, no procede moderar la responsabilidad, pues ello iría contra el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que así quisieron estipular la cláusula', de tal forma que 'no cabe moderación cuando el incumplimiento parcial era el previsto expresamente en la cláusula penal', según puntualiza el Alto Tribunal en sentencia de 17 de julio de 2.007 . La misma línea es seguida posteriormente en sentencia de 12 de diciembre de 2.008 , que se pronuncia en los siguientes términos: 'Cláusula penal: la moderación judicial está limitada a los supuestos en que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, pero sólo si tal incumplimiento no hubiera sido el pactado como supuesto para la aplicación de la pena convencional'; más reciente es la sentencia de 2 de julio de 2.010 , que citando resoluciones de 7 de febrero de 2.002 y 20 de junio y 4 de octubre de 2.007, reitera que sólo cabe 'la modificación judicial de la pena en caso de incumplimiento parcial, que prevé el artículo 1.154 del Código civil como modificación equitativa, reducción de la pena, según las circunstancias de cada caso'.

Aplicando dicha orientación jurisprudencial al presente supuesto, hemos de precisar que nos encontramos ante un incumplimiento parcial de las obligaciones de la Constructora, la cual ha procedido a llevar a cabo la entrega de la obra, pero con retraso; es decir, el incumplimiento parcial era precisamente el previsto, de forma expresa, en la cláusula penal, de tal forma que no cabe la moderación referida en el art. 1.154 C.Civil , procediendo conceder la indemnización de 468.000 € a favor de 'Cerráguila', derivada de la cláusula penal pactada contractualmente.

En consecuencia, procede deducir por compensación la cantidad de 468.000 €, derivada de la aplicación de la cláusula penal, del importe adeudado a la constructora, que asciende a 1.295.166,65 €; resultando que 'Cerráguila' adeuda a la Constructora 827.166,6 €.

TERCERO.-Con respecto a los intereses moratorios de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, hemos de remitirnos a su artículo 5, según el cual 'El obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales incurrirá en mora y deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor', siendo requisitos necesarios para que el acreedor pueda exigir los intereses de demora: 'a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales y b) que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso'.

En el supuesto que nos ocupa, no se cumple el requisito a), dado que la parte actora (la Constructora) no ha dado cumplimiento a la totalidad de las obligaciones asumidas contractualmente, al no haber llevado a cabo la finalización y entrega de la obra en la fecha pactada; por tanto, no cabe la aplicación de los intereses moratorios solicitados en la demanda.

Tan sólo procederá el devengo de los intereses de la mora procesal, referidos en el art. 576 L.E.Civ .

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., no cabe efectuar pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas en primera instancia ni en relación a las originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio de Palma Villalón, en representación de 'Cerráguila Proyectos y Promociones, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 216/2013; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jaime Briones Sanz, en representación de la 'Constructora San José, S.A.', como actora, contra 'Cerráguila Proyectos y Promociones, S.A.', como demandada; se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 827.166,65 €, más los intereses legales del artículo 576 L.E.Civ .

2.- Sin pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas en primera instancia.

Tampoco se efectúa pronunciamiento sobre las costas originadas en esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0729-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 729/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe