Sentencia Civil Nº 459/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 614/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

ROLLO NÚM.614/2016

Autos: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM.2097/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM.TRES DE CÓRDOBA

SENTENCIA NÚM.459/2016

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE

Dña.Cristina Mir Ruza

MAGISTRADOS

D.Fernando Caballero García

D.Miguel Ángel Navarro Robles

En Córdoba, a quince de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de Familia, Modificación de Medidas supuesto contencioso núm. 2097/2015, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Córdoba , a instancias de D. Ceferino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Jiménez Ortega y asistido del Letrado D. David Lanti Cuenca, contra DÑA. Joaquina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Gálvez Jiménez y asistida del Letrado D. Ignacio de Loyola Chastang Roldan, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, en esta alzada parte apelante la Sra. Joaquina , y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma.Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Córdoba con fecha 7.3.16 cuyo fallo es como sigue:

'QUE ESTIMANDO la demanda de modificación de medidas acordadas en la sentencia de 25 de marzo de 2004 dictada por este Juzgado en los autos de separación de mutuo acuerdo 291/04 interpuesta por D. Ceferino frente a D.ª Joaquina acuerdo la modificación de dicha sentencia en los siguientes términos:

- Se atribuye la guarda y custodia del menor Segismundo a su padre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido entre ambos progenitores.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, ajuar, enseres y mobiliario al menor y a su padre en cuya compañía queda.

- En cuanto al régimen de vistas a favor de la madre será amplio y flexible y dejado al acuerdo entre el menor y su madre según se ha venido haciendo de hecho desde que el menor pasara a residir con su padre.

- D.ª Joaquina abonará a favor de su hijo una pensión de alimentos de 150 euros al mes dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe D. Ceferino y que serán actualizables anualmente cada primero de enero conforme a las variaciones del IPC que fije el INE u Organismo que lo sustituya.

- Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

- D.ª Joaquina devolverá a D. Ceferino las cantidades que en concepto de pensión de alimentos para el hijo éste ha venido abonando desde junio de 2014.'

Dicha sentencia fue rectificada por auto de fecha 10.3.16 en el siguiente sentido:

' SE RECTIFICA la Sentencia de fecha 07/03/16 , en el sentido de que donde se dice 'Sentencia nº 239/16' , debe decir 'Sentencia nº 174/16'.'

SEGUNDO.-Por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Gálvez Jiménez, en nombre y representación de DÑA. Joaquina , se ha interpuesto recurso de apelación en el que esgrimió las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, e interesó que se dicte dicte resolución por la que revocando la dictada en primera instancia, acuerde otorgar la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores del menor Segismundo , y subsidiariamente el régimen de visitas contenido en la demanda de modificación de medidas formulada por Don Ceferino .

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes personadas, presentando escrito de oposición la Procuradora Dña. María José Jiménez Ortega, en representación de D. Ceferino , cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, y celebrada deliberación con fecha 7.9.2016

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de primera instancia, que estima la demanda interpuesta por D. Ceferino sobre modificación de medidas adoptadas en proceso matrimonial y le atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad, con los demás pronunciamientos que constan en su parte dispositiva, se alza la parte demandada, Dña. Joaquina , esgrimiendo errónea valoración de la prueba, solicitando su revocación y que se dicte otra por la que, en esencia, se deje sin efecto la custodia paterna decidida en la Sentencia, y se señale una compartida entre ambos progenitores. Con carácter subsidiario insta que se señale a su favor el régimen de visitas recogido en el escrito de la demanda inicial.

Por su parte, la representación procesal del apelado interesa la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.

SEGUNDO.-El art. 91 del Código Civil y 775 de la LEC permiten la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia, que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.

Esta Audiencia Provincial, a la hora de interpretar los Art. 90 y 91 del Código Civil , viene declarando que para poder alterar las medidas acordadas en convenios regulador de la separación o divorcio, o fijadas por el Juez en sentencia, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el Convenio precedente o dictarse la resolución anterior. Esta exigencia que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar que, con una abusiva proliferación de juicios, se pueda poner en peligro una mínima estabilidad familiar pues, si bien es cierto que dichas medidas son revisables, tanto en lo que respecta a su procedencia como en su cuantía, si tienen contenido económico, también lo es que su extinción o modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrá ser modificada en el supuesto de que se produzcan alteraciones sustanciales en las referidas circunstancias. De otra parte, por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente. Además, tales cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia. Además, se exige que en dichos cambios, en cuanto afecten a los hijos menores de edad, como es el caso, debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filii', tal y como previene el artículo 39 CE , Art. 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos. Finalmente, es necesario que dicha alteración sustancial, deba probarse cumplidamente por la parte que la invoca, en este caso el actor.

TERCERO.-Pues bien, en el caso de autos ninguna circunstancia susceptible de valoración nueva se ha suministrado a la Sala a fin de determinar en el interés superior del hijo Segismundo (nacido el NUM000 .1999, folio 15) que es improcedente la modificación del sistema de custodia atribuido en un principio a la madre, pues desde el 20.6.2014 ha sido el padre el que se ha ocupado de la crianza diaria del menor. Es más, no se ha alegado de forma sólida y rigurosa ni menos aún se ha probado en los términos del artículo 217 de la LEC , que la guarda y custodia compartida sea beneficiosa puesto que el mismo día que llegó al domicilio materno -tras el acuerdo alcanzado el 16 de diciembre- se produjo un percance que cuanto menos puede calificarse de no beneficioso para el desarrollo y educación psico- física del hijo, lo que hace decaer la pretensión que como principal se articula en el recurso de apelación.

En efecto, fuera o no serio el motivo que lo originó cuesta comprender que una madre que 'echó de su casa a su hijo' (o dicho con sus palabras, que 'optó por decirle que fuera a vivir con su padre') el 20.6.2014, que según el hijo (véase acta de manifestaciones ante Notario de fecha 1.3.2016, folio 89) desde esa fecha no se ha preocupado de él, y que el mismo día que llega a la casa materna para pasar con ella 15 días presenta la Sra. Joaquina una denuncia penal contra el hijo (en la que se recogen hechos ciertamente serios, folio 92), pretenda que se constituya una guarda y custodia compartida, siendo así que cuando vivían juntos (como reconoció en su declaración ante la Fiscalía de Menores, folio 95) 'existían graves problemas en la convivencia entre la declarante y su hijo'.

La decisión con respecto a la guardia y custodia de los hijos menores del matrimonio debe hacerse atendiendo al principio 'favor filii', es decir al del interés y beneficio del menor al que queda subordinado el de sus progenitores, por legítimo que sea. Tal principio conforma, en definitiva, la guía que debe presidir la decisión judicial en casos tan delicados como el que nos ocupa, y para este Tribunal no debe pasar desapercibido que con el madre el menor mantuvo (como se indica en el propio recurso) un enfrentamiento continuado, sin que en modo alguno haya quedado constancia de que en la actualidad (tal como se afirma) las relaciones de la madre con el hijo sean fluidas y no presenten problemas alguno.

CUARTO.-Conocer el parecer del menor, en las medidas que personalmente le afectan, conforma un indiscutible derecho que le pertenece, el cual los órganos jurisdiccionales han de posibilitar y proteger, siempre que cuente con suficiente juicio ( arts. 92.2 y 6 del CC , 777.5 LEC , 9 de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, 12 de la Convención de la ONU sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por instrumento de 30 de noviembre de 1990 o 23 b) 41.2 c) y 42.2 a) del Reglamento CEE 2201/2003). La jurisprudencia, por su parte, siempre ha tutelado y exigido el cumplimiento de tal audiencia, sirviendo a título de ejemplo las SSTS de 14 de mayo de 1987 , 28 de junio y 12 de julio de 2004 , 14 de febrero de 2005 y STC 71/2004 ).

Se esgrime por la apelante que debe prevalecer el beneficio del menor sobre sus deseos.

Es cierto que al juzgador no le vinculan los exteriorizados deseos del menor, de manera tal que sea éste el que fije el régimen de guarda o el de comunicación o no con sus progenitores pues el menor, aparte de biológicamente, también lo es jurídicamente porque no puede tomar decisiones personales sin la concurrencia de sus representantes legales o, desgraciadamente si no están de acuerdo, con la del juez que podrá apartarse de sus deseos en orden a proporcionarle su formación integral, pero en el caso de autos Ceferino ha expresado -con sus palabras- hechos, ciertamente graves o importantes, por el que debe modificarse el régimen de custodia y de visitas en su día establecido. El interés del menor puede, en determinados casos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, pero ha de reconocerse, no sólo la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, y de hecho el deber procesal de oír judicialmente a los hijos antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación ( art. 777.5 y 770.4.2 de la LEC ) permite considerar la voluntad manifestada de los mismos como un criterio legal relevante a la hora de acomodar tales medidas, sino lo que es más importante, lo acordado en la instancia favorece la estabilidad emocional y afectiva del menor.

En conclusión, obviamente sus deseos o apetencias no suponen una emisión de voluntad vinculante para el Juzgador, pero sí permite conocer su situación personal y cómo les afectaría. De hecho, se ha constatado lo que ha ocurrido cuando se intentó establecer una guarda y custodia compartida. Ante ello poco más se puede decir, sino que el recurso parece inspirarse más en los propios deseos de la madre que en el verdadero interés del hijo, que queda plenamente expuesto por él mismo y valorado por la Magistrada-Juez de Instancia, no en base a unos planteamientos caprichosos, egoístas o interesados o inmaduros, sino en base a unas razones que la Sala considera plenamente comprensibles. Razones todas que determinan el rechazo del primer y principal motivo planteado.

QUINTO.- Con carácter subsidiario, interesa la apelante que se modifique el régimen de visitas establecido en la sentencia en el sentido de fijar la propuesto por el demandante en su escrito de demanda.

Respecto al pronunciamiento relativo al régimen de visitas conviene recordar que no cabe oponer la concurrencia de incongruencia extra petita en base a que lo acordado en la sentencia exceda respecto de las concretas medidas solicitadas por las partes, porque cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades de las medidas, con la consabida excepción de la pensión compensatoria. Por ello es atribuido a los tribunales el uso de la potestad discrecional en pro de estos superiores intereses de los hijos ( arts. 92 , 93 y 94 del Código Civil ) como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio ( art. 91 del Código Civil ) porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso. El propio Tribunal Constitucional declaró en su sentencia 120/84, de 10 de diciembre , que en las medidas a favor de los hijos juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores.

Igualmente ha de tenerse en cuenta que el derecho de visitas es tanto de la progenitora como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos; pero sobre todo es un derecho básico del menor, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así lo expresa el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 («Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño»); también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 («En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño»); e igualmente, cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea («Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses»).

Pues bien, no obstante lo expuesto como regla general, ha de tenerse en cuenta las circunstancias que rodean cada caso y en el que es objeto del recurso, lo acordada en la resolución apelada ('será amplio y flexible y dejado al acuerdo entre el menor y su madres según se ha venido haciendo de hecho desde que el menor pasara a residir con su madre') es la solución que mejor se adapta al interés del menor.

Segismundo pronto cumplirá 17 años por lo que no es necesario que se establezca un régimen de mínimos, puesto hasta ahora no se ha caído en el el peligro de una pérdida del necesario contacto entre madre e hijo, por lo que debe dejarse al libre arbitrio de hijo y madre la fijación del régimen de visitas que estimen pertinente puesto que se estima necesario que se realice en un clima de entendimiento y cordialidad que redundará en beneficio del menor.

Lo expuesto, conlleva la plena confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-En cuanto a las costas del recurso, pese a la desestimación del recurso, no se impondrán a la recurrente, y ello por cuanto el artículo 398 LEC y su concordante art. 394 de la LEC no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atención a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Gálvez Jiménez, en nombre y representación de DÑA. Joaquina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Córdoba, con fecha 7 de marzo de 2016 (aclarada por Auto de fecha 10.3.2016), en los Autos de Modificación de Medidas Nº2097/2015, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.

No se hace expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación que en materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre de 2.011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.