Sentencia CIVIL Nº 459/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 272/2015 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00459/2016

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

ER

N.I.G.15030 42 1 2012 0021016

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001353 /2012

Recurrente: Francisco

Procurador: XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL

Abogado:

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 272/2015

Proc. Origen:Juicio de guarda y custodia núm. 1353/2012

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 3 de A Coruña

Vista 29 de noviembre de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 459/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a uno de diciembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 272/2015, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de guarda y custodia núm. 1353/2012, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Francisco , representado por el Procurador Sr. LOPEZ VALCARCEL; como APELADO: DOÑA Isidora , representada por el Procurador Sra. CASTRO ALVAREZ y el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 18 de marzo de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Procurador/a Doña Beatriz Castro en nombre y representación de Doña Isidora contra Don Francisco , se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto de la hija común:

1º.- Se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad de Santiaga , a la madre Doña Isidora .

2º.- No se establece régimen de visitas a favor Don Francisco .

3°.- Don Francisco abonara en concepto de pensión por alimentos a favor de su hija la cantidad de 150 euros mensuales que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuanta designada por Doña Isidora , y que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro medico.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Francisco que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para vista el día 29 de noviembre de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Al margen de la alegación del recurso relativa al quebrantamiento de normas y garantías procesales en la que nuevamente incide la sentencia apelada, tras la nulidad anteriormente decretada por esta Sala, cuestión en la que no ha insistido la parte apelante en el acto de la vista y que forzosamente ha de ser obviada a fin de no dilatar en exceso el procedimiento en perjuicio de los interesados, el primer motivo sustancial del recurso de apelación interpuesto por el padre demandado contra la sentencia que acuerda determinadas medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho existente entre los litigantes, respecto a la hija común menor de edad, impugna el pronunciamiento que atribuye a la madre demandante el ejercicio exclusivo de la patria potestad, solicitando que la misma sea compartida por ambos progenitores, sin perjuicio de que la hija permanezca bajo la guardia y custodia materna.

Según tenemos señalado en reiteradas resoluciones, el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos menores, ha de ser el del 'favor filii', conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 , 103 , 154 y 159, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 , 27 julio 2009 , 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 ). En este sentido y en cumplimiento del mandato constitucional que obliga a los poderes públicos a garantizar 'la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley, con independencia de su filiación' ( art. 39.2 CE ), el principio de igualdad de los hijos, que impone un tratamiento jurídico unitario para los mismos, prescindiendo del origen matrimonial o extramatrimonial de la filiación, debe regir las relaciones paterno-filiales derivadas de las uniones de hecho, de manera que procede hacer una aplicación analógica de las normas atinentes a los hijos en situaciones de crisis conyugal ( arts. 90 y ss. CC ) a los supuestos de ruptura de la pareja de hecho.

El art. 156 del Código Civil , en armonía con lo dispuesto en el art. 154 del mismo Código , confiere el ejercicio de la patria potestad conjuntamente a ambos progenitores o a uno de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro, aunque también contempla, en relación con el art. 92.4 del CC , determinados supuestos, justificados por las necesidades prácticas y el beneficio de los hijos, en los que la patria potestad puede ser ejercida, total o parcialmente, por uno sólo de los progenitores, como son los previstos en el art. 156, párrafo cuarto, del CC , según el cual 'en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro', sin que este ejercicio unilateral o exclusivo implique la privación de la patria potestad ni la alteración de la titularidad conjunta sobre la misma, sino una simple suspensión de dicho ejercicio para el progenitor afectado, que éste puede recuperar cuando cese la situación que motivó su atribución al otro ( SS TS 31 diciembre 1983 , 28 febrero 1984 , 20 enero 1993 y 8 octubre 1994 ).

En este caso, la medida adoptada por la sentencia recurrida, de atribuir a la madre demandante el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija menor confiada a su custodia, suspendiendo el ejercicio de la misma por el padre demandado, con fundamento en la escasa preocupación paterna por la menor, parte de una premisa carente de sustento probatorio y que se basa únicamente en las alegaciones de la actora, siendo por el contrario evidente la voluntad que tiene el padre de ocuparse y atender a su hija, manifestada en este procedimiento y que resulta corroborada por el informe psicosocial emitido por los peritos del IMELGA en la presente instancia, sin que concurra ninguno de los supuestos contemplados en el citado art. 156, párrafo cuarto, del CC , por lo que no cabe estimar acreditado que existan dificultades o inconvenientes insalvables en las relaciones paterno filiales, derivadas simplemente de la reciente falta de comunicación entre la menor y el demandado, que impidan a éste asumir con plenitud sus responsabilidades como padre, considerando injustificada dicha medida y conveniente para el interés de la menor que la patria potestad sea compartida y ejercida conjuntamente por ambos progenitores. Por consiguiente, el motivo de apelación merece ser estimado.

SEGUNDO.-Como motivo de apelación vinculado al anterior, el actor apelante interesa que se le fije un régimen de visitas con su hija menor de edad, pretensión que se concreta en el acto de la vista del recurso, en sentido coincidente con la propuesta formulada por los peritos del IMELGA en su informe psicosocial ratificado en dicho acto.

El derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94 , 160 y 161 del CC , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, al objeto de procurarles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, ha sido igualmente señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, o situaciones de violencia en el ámbito familiar por parte de quien pretende este derecho ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 , 9 julio 2002 , 21 noviembre 2005 y 11 febrero 2011 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 , 17 septiembre 1996 , 25 abril 2011 y 31 enero 2013 ). Todo ello, sin perjuicio de la singular relevancia que adquiere en estos casos el dictamen emitido por especialistas debidamente cualificados en la materia, relativo a la idoneidad del modo de ejercer la patria potestad y del régimen de custodia o visita de los menores, especialmente en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Tribunal puede acudir de oficio para tomar una decisión mejor fundada ( art. 92.9 CC ).

Partiendo de esta doctrina y de las fundadas conclusiones expresadas en el mencionado informe psicosocial, ratificado y explicado en la vista del recurso de apelación, que no aprecia circunstancias en la menor o en su padre que impidan el establecimiento de un régimen de visitas, de carácter transitorio y adaptado a la jornada laboral de los progenitores, estimamos conveniente por razones objetivas en interés de la menor, que ha cumplido diez años de edad, a fin de favorecer las relaciones afectivas y ampliar el contacto del padre con su hija, acordar la fijación de un día de visita el martes de cada semana, que se desarrollará en el periodo ordinario entre las 18 horas, cuando finaliza la actividad extraescolar de patinaje, y las 20,30 horas, en que la menor será reintegrada al domicilio materno, y que durante las vacaciones escolares será entre las 9,30 y las 12,30 horas, salvo en las vacaciones de verano de la madre, en las que, a su elección y durante quince días, se suspenderán las visitas, para que pueda viajar con su hija. Por ello, procede acoger el motivo de apelación.

TERCERO.-El último motivo del recurso interpuesto por el padre demandado contra la sentencia de primera instancia impugna el pronunciamiento por el que se le condena al pago de una pensión alimenticia de 150 euros mensuales para su hija menor de edad que convive con la madre demandante, interesando que dicha prestación se reduzca a 100 euros mensuales.

Conviene recordar que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, que encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154-1º del Código Civil , es un deber emanado de la filiación y de la patria potestad que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive separado de los hijos. Por otra parte, la cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista ( art. 146 CC ), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC ). Sin embargo, habrá que valorar también la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, CC ). Todo ello, sin perjuicio de considerar que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SS TS 5 octubre 1993 , 16 julio 2002 y 24 octubre 2008 ). De ello se deriva que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad resulta en principio incondicional, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reproche que merezca su falta de atención por lo que, ante una situación de dificultad económica, lo normal será fijar siempre un mínimo que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles para la atención y cuidado del menor ( SS TS 16 diciembre 2014 y 12 febrero 2015 ).

En el presente caso, la cuantía de la pensión alimenticia acordada en primera instancia, constituye un mínimo vital necesario para garantizar la subsistencia de la menor alimentista, de diez años de edad, y el hecho de que se desconozcan los ingresos del padre alimentante, cuya prueba incumbe exclusivamente a esta parte, no justifica la reducción de la pensión de alimentos que tiene derecho a percibir su hija menores a una cantidad, inferior a la concedida en la sentencia apelada, que ponga en peligro objetivo su subsistencia, ya que las circunstancias concurrentes no revelan la imposibilidad real de satisfacer los alimentos acordados sin desatender las propias necesidades ( art. 152-2º CC ), ni la incapacidad o falta de aptitud del demandado para desempeñar un empleo remunerado. En consecuencia, el motivo de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.-La parcial estimación del recurso determina la no especial imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia ( art. 398.2 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña en el juicio de guarda y custodia núm. 1353/2012, debemos acordar y acordamos: 1º) que la patria potestad sobre la hija menor de edad de los litigantes sea ejercida conjuntamente por ambos progenitores; 2º) la fijación de un día de visita del padre con su hija el martes de cada semana, que se desarrollará en el periodo ordinario entre las 18 horas, cuando finaliza la actividad extraescolar de patinaje, y las 20,30 horas, en que la menor será reintegrada al domicilio materno, y durante las vacaciones escolares entre las 9,30 y las 12,30 horas, salvo en las vacaciones de verano de la madre, en las que, a su elección y durante quince días, se suspenderán las visitas, manteniendo en todo lo demás el fallo apelado, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.