Sentencia Civil Nº 459/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1118/2015 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.42.2-2012/0222084

Recurso de Apelación 1118/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Familia Modificación de medidas supuesto contencioso 1158/2012

APELANTE: Dña. Silvia

PROCURADORA: Dña. ROSA MARTÍNEZ SERRANO

APELADO: D. Miguel Ángel

PROCURADOR: D. AGUSTÍN SANZ ARROYO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas, seguidos bajo el nº 1158/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Silvia , representada por la Procuradora doña Rosa Martínez Serrano.

De otra, como apelado, don Miguel Ángel , representado por el Procurador don Agustín Sanz Arroyo.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia con nº 261, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda formulada por el procurador D. Jacobo García García en nombre y representación de Dª Silvia frente a D. Miguel Ángel representado por el procurador D. Agustín Sanz Arroyo sin pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-35-1158-12 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de la Instancia n° 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-35-1158-12 (sin guiones ni espacios).

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Silvia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su recurso.

De dichos escritos se dio traslado a las partes, presentándose por la representación de don Miguel Ángel y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Silvia , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 18 de mayo de 2015 , que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 29 de marzo de 2011 , que aprobaba el convenio regulador de 28 de marzo de 2011, en el que no se realizó pronunciamiento en relación con el uso del domicilio familiar. Se alegan como motivos del recurso, error en la valoración de la prueba y en la interpretación de las normas jurídicas. Solicita que se dicte sentencia estimando el recurso y revocando la resolución recurrida estime las pretensiones de la parte, de que se atribuya el uso del domicilio familiar a la menor y a la madre, con expresa condena en costas al demandado si se opone.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, por no haber cambiado ninguna circunstancia de las pactadas por las partes en el convenio regulador, ratificado y aprobado judicialmente.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, y se condene en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Motivos del recurso

Se alega por la recurrente la existencia de una modificación de medidas, al haber solicitado don Miguel Ángel la liquidación del proindiviso y vender la vivienda que constituye actualmente la vivienda familiar, por lo que solicita se haga atribución del uso de la misma a la hija menor y a la madre. Por la representación de don Miguel Ángel se insiste que de mutuo acuerdo no se otorgó el uso del inmueble para proceder a su liquidación.

En el presente supuesto se han de poner de manifiesto los siguientes hechos:

1º) Las partes en el acto de la vista en el propio Juzgado, llegaron a un acuerdo adoptando medidas sobre la custodia, la patria potestad, el régimen de estancias y visitas de la menor con el padre, y la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios, medidas que fueron aprobadas en la sentencia de divorcio de 29 de marzo de 2011 , examinado este acuerdo ninguna referencia se hizo a la atribución de uso de la vivienda. La sentencia fue declarada firme sin que ninguna de las partes ni el Ministerio Fiscal solicitara su aclaración, o se apelara la misma. La hija del matrimonio Angelica , nació el NUM004 , tenia al tiempo del divorcio 3 años de edad.

2º)La vivienda en cuestión, sita en la AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 , fue adquirida en proindiviso por las partes el 21 de julio de 2004, previamente a la celebración del matrimonio el día 1 de octubre del mismo año. Con fecha 28 de abril de 2006, suscribieron capitulaciones matrimoniales siendo el régimen económico matrimonial el de separación de bienes. La vivienda es ocupada por la menor y la madre únicamente al surgir la crisis matrimonial a comienzos del año 2010, anteriormente había estado alquilada y la unidad familiar vivía en la vivienda de una hermana del padre, como se reconoce en el escrito de doña Silvia de oposición al recurso de apelación de la sentencia del Juzgado nº 98 (folios 281-330).

3º) El Juzgado de Primera Instancia nº 98 de Madrid, quien dictó sentencia el 29 de noviembre de 2013 , que estimó parcialmente la demanda de don Miguel Ángel y declaró extinguido el condominio sobre la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM000 NUM002 NUM003 del portal NUM001 , que corresponde a cada litigante el 50% con carácter privativo por ser indivisible, con venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños lo que se llevará a cabo en ejecución de sentencia, sin que proceda pronunciarse sobre el lanzamiento de la demandada reconviniente cuestión sobre la que se estará a lo que se resuelva en los autos de modificación de medidas 1.158/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Familia, y condena a la demandada reconviniente a pagar a la actora la cantidad de 3.210 €, más el interés legal; y se desestima la demanda reconvencional interpuesta por doña Silvia declarando la inexistencia del pacto de indivisión de la finca sin que haya lugar a fijar indemnización alguna.(246-252).

Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación, resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Octava, de fecha 17 de noviembre de 2014 , que estima parcialmente el recurso en el único sentido de fijar el importe de la condena de la demandada en la cantidad de 15.996,50 € manteniendo el resto de los pronunciamientos.

La recurrente insiste en el recurso de que se trata de una vivienda familiar, por venir ocupándola la menor y la madre desde el divorcio, que el interés de la menor no se puede limitar por el Juez, que el padre ha consentido que ocuparan la vivienda y solo a los dos años interpuso la demanda de división de la cosa común, reconoce que la vivienda estuvo alquilada y la familia vivió en otra vivienda de un familiar, hasta que se produce la crisis familiar, marchándose la madre y la menor a vivir a la vivienda sita en la AVENIDA000 ; en el segundo motivo se alega infracción del interés del menor, conforme a la normas jurídicas y jurisprudencia del TS.

La sentencia de instancia desestima la demanda, fundamentalmente al considerar que las razones alegadas en la demanda no suponen ninguna modificación de las circunstancias existentes al tiempo del divorcio, que justifiquen la atribución del uso de la vivienda, que es propiedad de las partes al 50% , porque la modificación requiere las notas de imprevisibilidad y de y de cambio involuntario, habiendo sido las propias partes quienes en su acuerdo no adoptaron ninguna medida sobre el uso de la citada vivienda y se omitió pronunciamiento alguno.

Debe darse una respuesta conjunta a los dos motivos del recurso, por su intima relación; debiéndose de valorar los hechos y circunstancias anteriormente relacionados y mencionados.

Hemos de partir necesariamente del acuerdo alcanzado por las partes en el procedimiento de divorcio, en el acto de la vista, en el que tras fijar las medidas en relación con la guarda de la hija menor de edad Angelica , nacida el NUM004 , de NUM005 años de edad, la patria potestad, el régimen de estancias y de visitas con el padre, la pensión de alimentos para la menor con cargo al padre, nada acuerdan en relación con el uso de la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 NUM002 NUM003 de Madrid, propiedad del matrimonio, pero que no constituía el domicilio familiar previo a la crisis familiar, como ellos mismos reconocen en la abundante prueba documental, pues vivían en casa de un familiar, teniendo alquilada la vivienda ahora discutida, es después de la crisis familiar cuando la madre se marcha a vivir allí con la menor, en el año 2010, presentándose la demanda en el mismo año por el padre. En este acuerdo fueron las propias partes quienes, de común acuerdo, nada pactaron sobre el uso de la vivienda, opción que permite el articulo 96 CC , sin que pudiera operar de oficio la previsión del citado artículo, en que a falta de acuerdo entre las partes, en interés del menor, se atribuye el uso de la vivienda familiar a la menor y al progenitor a cuya custodia quedan. Acuerdo, que fue ratificado en el acto de la vista, en presencia judicial y ante el Ministerio Fiscal, velando por el interés de la menor.

Es evidente que el acuerdo alcanzado sin acordar ninguna medida en relación con el uso de la vivienda, fue la expresión de la voluntad de las partes, que estaban asistidos de sus Letrados, que ninguno de ellos solicitó ni la petición de que se resolviera por el Juzgado la controversia sobre esta medida, en una sentencia contenciosa, ni una aclaración de la sentencia, ni se interpuso recurso de apelación, todo ello prueba la voluntad de las partes de no hacer atribución de uso de la vivienda, que además no tiene el carácter de vivienda familiar, porque las partes no vivían en ella.

Todo ello permite pensar que existía un acuerdo entre las partes, distinto a que fuera atribuido el uso de la vivienda a la menor y a la madre, que no quisieron que fuera reflejado en el Juzgado, y por ello no se pacto, ni se hizo constar expresamente, ni se solicitó aclaración ninguna.

Esta Sala considera que ante la omisión de las partes no pactando ninguna atribución de uso de una vivienda propiedad de ambos, no permite años después pretender que se aplique el art. 96 CC , la norma prevista en él y toda la jurisprudencia que lo desarrolla, cuando precisamente fueron ellos quienes no quisieron su aplicación.

Los hechos alegados como nuevas circunstancias, relativos a la atribución del uso, no pueden estimarse como tales, ya que no constando explícitamente la atribución del uso de la vivienda a la menor y a su madre en los acuerdos de las partes aprobados en sentencia, cualquiera de las partes puede solicitar la extinción del condominio existente sobre la vivienda, y su venta, al no haber llegado antes a un acuerdo en su venta y correspondiente liquidación.

El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Costas.

Al desestimarse el recurso de apelación procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Silvia , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 85 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 1158/12 entre dicha litigante y don Miguel Ángel , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Todo ello con imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito consignado para la interposición de este recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1118 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe