Sentencia CIVIL Nº 459/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 170/2017 de 27 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000170/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001596/2014
SENTENCIA Nº 459/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1596/2014, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
la parte apelante Dª Celia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador Sr. Francisco J. García Mora y dirigida por el Letrado Sr. José Francisco
Cuenca Baño, y como apelada C.P. URBANIZACIÓN000 , fase NUM000 , representada por el Procurador
Sr. Vicente José Castaño López y dirigida por el Letrado Sra. Adelina Pérez Antón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 6 de Junio de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que estimando la demanda promovida por el Procurador Sr. Castaño López, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios ' URBANIZACIÓN000 Fase NUM000 ', contra Dª. Celia , representada por el Procurador Sr. García Mora, debo condenar y condeno a ésta última a retirar los dos aparatos de aire acondicionado colocados en forma ilícita en la pared perpendicular que sirve de separación a la vivienda nº NUM001 de su propiedad de la vivienda nº NUM002 propiedad de otro vecino, restituyéndola a su estado original en el plazo prudencial de 2 meses, con apercibimiento de verificarlo a su costa en caso contrario, así como al pago de las costas procesales causadas .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Celia en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 170/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 23 de Noviembre de 2017.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Estima la sentencia de instancia, la demanda en la Comunidad de Propietarios y condena a la demandada a retirar dos aparatos de aire acondicionado, restituyendo la pared a su estado original.

Recurrió la demandada, alegando, falta de legitimación ad causam de la demandante. Ser generalizada en la urbanización la instalación de compresores, vulnerario de la justicia rogada al no haberse alegado ni ruidos ni vibraciones en la demanda, inexistencia de perjuicios.

Se opuso la recurrida

SEGUNDO .- En cuanto a la falta de legitimación ad causam de la demandante, ya puede adelantarse que no concurre. La demanda es clara, se acciona contra la demandada por que sin permiso de la Comunidad ha situado dos aparatos de aire acondicionado en pared comunitaria que resulta alterada y que además afecta al vecino colindante.

La cuestión estaba incluida en el orden de día de la Junta de 20/11/2013, punto 6 y el acuerdo adoptado fue la retirada de los aparatos previo requerimiento, autorizando a la presidenta para plantear el litigio.



TERCERO.- Partimos en esta instancia, de que ya no es controvertido que la pared litigiosa es un elemento común, algo por otro lado evidente solo con acudir al artículo 396 del CC , pues constituye la fachada lateral de los bungalows colindantes.

Así las cosas, la acción tiene un doble fundamento por un lado la alteración del elemento común que afectaría a la estética de la edificación y por otro la causación de perjuicios al vecino colindante, con quien se comparte la pared comunitaria.

Respecto de la primera cuestión, de la que no se hace especial hincapié contestando el recurso, ni en la demanda, y de la prueba practicada, en especial el acta notarial, ha de considerarse probado que en la Comunidad actora no es singular el proceder del demandado. Basta con ver las fotografías unidas al acta notarial, para considerar que los compresores del demandado no suponen una excepción. En este sentido la STS sintetizando la doctrina al respecto cita la STS 26-10-2006 por la cual: 'Como se recoge en la sentencia, existe una doctrina jurisprudencial en el ámbito que nos ocupa que, en aras a un principio de equidad, mantiene que no puede aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros, ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros (en este sentido sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de junio de 1996 , 19 de abril de 1997 y 7 de febrero de 2000 ); y que en la STS de 5 de marzo de 1998 se dice que contravendría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española ' Por lo demás, no se contradice que no existen directrices comunitarias que prohíban la instalación de los aparatos en las fachadas, estando prohibida tan solo la instalación en los tejados.

El hecho de que en este caso, el muro sobre el que se colocan los aparatos separe las propiedades del demandado y del vecino presuntamente perjudicado, no altera que se siga tratando de la instalación del aparato en un elemento común, en concreto en una fachada, procediendo por lo razonado la estimación del recurso en este punto.



CUARTO.- Hemos pues de ceñirnos al perjuicio que al vecino le causa la instalación de los dos aparatos de aire acondicionado, colocados en los años 2012 y 2013 respectivamente. Alega la recurrente a este respecto que no se mencionaron en la demanda los perjuicios que ahora recoge la sentencia lo que le impidió desplegar prueba en contra.

En este sentido la SSTS 13/4/2016 'A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta'.

También incidíamos en la cuestión en nuestra Sentencia de 30/3/2015 la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente al respecto. A estos efectos, conviene recordar que, la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'. En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza , como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 )'.( SAP Sevilla). En definitiva, la razón de dicha prohibición reside en la idea de que el Tribunal de apelación, en virtud del recurso, conoce en su integridad del proceso, pero no constituye ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, y desde luego de admitirse las alegaciones que realiza la recurrente en esta alzada, se estaría provocando una situación patente y manifiesta de indefensión a la parte recurrida, al encontrarse impedida para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuase las citadas alegaciones.

En nuestro supuesto ni en la demanda ni en el requerimiento que se hace a la demandada en 21/11/2013 por la CP se hace mención alguna a ruidos o vibraciones. Se califica la colocación de los aparatos de 'irregular' y se dice que el muro es propiedad de los vecinos. En realidad se está partiendo de que la demandada no tiene derecho a fijar dos compresores en pared que consideran propiedad del vecino. Concurre pues una clara mutatio libelli, lo que excluye considerar cuestiones no alegadas en momento procesal oportuno. Asiste la razón a la recurrente cuando alega que no ha podido acreditar la inexistencia de ruidos o vibraciones al no haber sido alegadas, lo que indudablemente le genera indefensión.

Por lo demás y tal como hemos dicho, el muro es elemento común y por lo tanto la ubicación de los aparatos en el mismo, no vulnera la propiedad privada de los vecinos presuntamente perjudicados. Con esto sería suficiente para estimar el recurso, pues ningún perjuicio se ha demandado mas allá del genérico de la colocación de los aparatos en la fachada que recae sobre la vivienda del vecino, que indebidamente se consideraba privativo de la propiedad colindante por la junta (doc. 4).

Pero es que además, el perjuicio tampoco es evidente y sobre todo no está acreditado mediante prueba alguna. Los aparatos están ubicados en la fachada que recae sobre la vivienda del demandado, doc. 2 de la demanda, de forma que el colindante, presuntamente perjudicado ni siquiera los ve. Se descarta también como perjuicio la proyección del aire caliente, que se direcciona hacia la vivienda de la demandada.

La prueba del perjuicio habría correspondido a la demandante ex art. 217.2 LEC y ninguna se ha desplegado para acreditar ruidos, vibraciones o cualquier otra molestia.

En definitiva ni la alteración de la fachada es significativa en la Comunidad actora, ni se han alegado concretándolos, ni acreditado, la causación de perjuicios a la comunera colindante.

El recurso será pues estimado y en consecuencia las costas se impondrán a la actora, art 394 LEC

QUINTO.- Estimándose el recurso no se imponen costas en esta instancia art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por Doña Celia contra la sentencia de fecha 6 de Junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche en el procedimiento Ordinario 1596/14, que revocamos absolviendo a la demandada de los pedimentos de la demanda e imponiendo las costas a la actora.

Sin costas en esta instancia y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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