Sentencia CIVIL Nº 459/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1259/2015 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1259/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 04 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 532/2014
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA S.A.
Procurador/a: Ricardo De La Santa Marquez
Abogado/a: Maria Jose Cosmea Rodriguez
Parte recurrida: Ariadna
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: Albert Garcia Borras
SENTENCIA Nº 459/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 15 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dª Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE
FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 1259/15 interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de septiembre de 2015 en el procedimiento nº
532/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en el que es recurrente BANKIA S.A.
y apelada Dña. Ariadna y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda sustanciada por la postulación procesal de DOÑA Ariadna y condeno a BANKIA SA la devolución del principal invertido (27.000 euros) y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde el instante en que se materializaron las correspondientes órdenes de suscripcion como medio de lograr un justo reintegro patrimonial o la restitutio in integrum. Del mismo modo, la actora debera reintegrar la totalidad de los importes abonados durante el tiempo de vigencia de las obligaciones subordinadas. También la actora debera reintegrar a la parte demandada las acciones que recibieron, por la declaración de nulidad de la suscripción de preferentes epigrafiadas en la demanda. Imposición de costes.' Posteriormente en fecha 14 de octubre de 2015 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva establece lo siguiente: 'Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Juan Alvaro Ferrer Pons de la Demandante de aclarar la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 21 de septiembre de 2015, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: 'Imposición de costas a la demandada en virtud del artículo 394 de la LEC .'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación I.- La representación procesal de Doña Ariadna instó demanda de juicio ordinario contra la mercantil Bankia SA en la que tras reseñar sus circunstancias personales (57 años, docente, y sin conocimientos financieros), expuso que en fecha 18 de junio de 2009 contrató con la demandada participaciones preferentes por un total de 27.000 euros, ignorando que con ello perdía la disponibilidad del dinero y los riesgos de la operación, dejándose aconsejar por la oficina bancaria, y en la creencia de que transfería el dinero a un producto de plazo.

La demandante ejercitó acción de nulidad por error y dolo i), subsidiariamente por causa ilícita y deficiente información (ii), y finalmente y con carácter subsidiario, acción resarcitoria de los daños y perjuicios causados por incumplimiento contractual.

Refiere la demandante que tras el canje obligatorio de las participaciones por acciones de la entidad remitió escrito en fecha 12 de marzo de 2014 (doc. 3) en el que requería a la entidad financiera que devolviese la inversión con apercibimiento de acudir a la vía judicial en caso negativo, y señalando asimismo que la petición de solución arbitral le fue denegada.

II.- La entidad demandada se opuso a la pretensión actora con los argumentos que en síntesis indicamos: a) Niega que las participaciones preferentes tengan un carácter complejo sino que esta calificación no tuvo lugar hasta el año 2010, b) Falta de contrato de asesoramiento, c) Caducidad de la acción, d) El test de conveniencia pone de manifiesto que la actora tenía formación financiera suficiente (doc. 2 y 3), e) La ficha del producto que fue entregada a la actora indica los riesgos del producto (doc. 4), f) Las participaciones preferentes eran un producto seguro que ofrecía alta rentabilidad y liquidez, g) La actora ha recibido rendimientos por valor de 5.203,97 euros, h) Actos confirmatorios por el transcurso del tiempo y recepción de la información fiscal, i) Ausencia de error y de dolo porque la crisis económica no era previsible.

III.- La sentencia dictada en la instancia estimó la acción de nulidad por error indicando que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato'.

El juzgador condenó a la demandada Bankia a la devolución del principal invertido (27.000 euros) con el interés legal desde la suscripción, siendo de cargo de la actora el reintegro de los rendimientos percibidos y de las acciones que le fueron entregadas en el canje. En auto de fecha 14 de octubre de 2015 se aclaró por el juzgado que las costas de la instancia se imponían a la parte demandada.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada en base a las alegaciones que resumidamente indicamos: No ha quedado debidamente acreditada que la parte actora suscribiera las participaciones preferentes mediante el error que invoca, destacando que no le corresponde a la entidad financiera la carga de probar la existencia de tal error siendo esta carga de la parte demandante.

La comercialización que llevó a cabo la entidad no implica asesoramiento financiero y no se considera tal la mera recomendación.

La resolución de instancia no efectúa ninguna valoración del perfil inversor de la actora a pesar de que constaba en los autos que la actora había contratado Obligaciones Aucalsa Mayo 04 y Bonos Caja Madrid 2007-1.

Se ha valorado erróneamente la prueba referida a la información facilitada que resulta de la entrega del tríptico resumen del producto en donde la actora reconoce haber recibido esta información, y en particular, la mención a los riesgos asociados a las participaciones preferentes de que se trata.

En cualquier caso, y aún suponiendo que la actora hubiese firmado a consecuencia de un error sobre los elementos esenciales, no sería nunca un error excusable, sino una grave negligencia de la parte actora que pudo haber evitado con la lectura del folleto informativo.

En todo caso, a los rendimientos a devolver les debe ser aplicable el interés legal del dinero, lo que la resolución de instancia omite.



SEGUNDO.- Marco normativo de las participaciones preferentes I.- La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se regularon con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones: Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988.

Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Mercado de Valores.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas' .

La Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

III.- La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'v alores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios'.

Es de interés la STS de 6 de octubre de 2016 al indicar que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito que 'cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción'

TERCERO.- Inadecuada comercialización de las participaciones preferentes I.- Las entidades bancarias realizaron de forma masiva la comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos siendo los perjuicios hoy día de todos conocidos.

Varios organismos se manifestaran acerca de esta comercialización advirtiendo de los riesgos inherentes a tales productos.

Véase en tal sentido el informe emitido por el Banco de España en fecha 5 de marzo de 2012 que para dar respuesta a la solicitud de Bankia de autorización para la recompra de participaciones preferentes y deuda subordinada y su posterior canje por acciones, tuvo en cuenta la deficiente comercialización en su día de las preferentes y subordinadas, y señalo que 'en la medida en que hubieran sido comercializados como depósitos y eso se demostrara judicialmente, habría que trataros como tal en esta oferta pública, por lo que tendría sentido recomprarlos al valor nominal aunque su valor razonable fuera muy inferior' También el Defensor del Pueblo fue crítico con la comercialización del producto en su informe de marzo de 2013, como lo fue la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las participaciones preferentes de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización.

II.- La situación creada obligó a los poderes públicos a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información.

En particular, en lo que se refiere a la entidad aquí demandada, la Comisión Rectora del FROB dictó la Resolución de 16 de abril de 2013, acordando acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 18 de abril de 2012), en el que entre otras medidas se acordó lo siguiente: 'Así, en ejecución de lo establecido en el Plan de Reestructuración, mediante la presente Resolución se procede a implementar, por un lado, la acción consistente en imponer al Grupo BFA-Bankia la obligación de recomprar o instar a la compra de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada perpetua emitida por dicho Grupo e imponer paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en acciones de Bankia'.



CUARTO.- Efecto del canje de participaciones preferentes por acciones de Bankia. Confirmación de los contratos I.- Un primer canje se produjo en el año 2012 a iniciativa de la entidad, previa autorización del Banco de España en la forma analizada, y en el año 2013 se efectuó un canje con carácter obligatorio por la Resolución del FROB a que también nos hemos referido. Por consiguiente, la transformación del producto inicial en otro distinto (participaciones por acciones) fue el resultado de una actuación de la propia entidad (en el primer caso del año 2012) y de la Administración (en el supuesto de 2013) del todo ajeno a la voluntad del cliente y no puede convertirse en obstáculo para la obtención de tutela judicial porque los efectos del artículo 1303 del Código civil se logran igualmente si el particular entrega las acciones en que se han convertido sus de participaciones y recibe el montante de la inversión, con los frutos respectivos.

II.- El canje expresado no tiene el carácter de confirmación del contrato inicial en los términos del artículo 1309 del Código civil porque no se dan los requisitos del artículo 1311 del mismo texto legal que al analizar la confirmación tácita exige que medie conocimiento de la causa de la nulidad, que esta haya cesado, y que quien tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

En cambio, como hemos reiterado, difícilmente podrá atribuirse al ahora demandante el ejercicio de actuación de renuncia a la nulidad contractual pues se vio obligado a la aceptación del canje al ser esta la única vía ofrecida y teóricamente gestionada por los poderes públicos en su beneficio para evitar la reducción a valor cero del producto inicialmente adquirido.

III.- Finalmente la existencia del canje no puede impedir, en su caso, la declaración de nulidad de la orden de suscripción porque esta declaración puede comportar asimismo la del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual , pues es evidente que si los contratos anulados no se hubiesen celebrado no hubiese sido preciso el canje que no tenía otra finalidad que la de evitar al cliente un perjuicio aún mayor.

En consecuencia, el canje no es un contrato autónomo, concertado libremente entre las partes sino una actuación impuesta por la Administración, y en tal sentido no puede interferir en el estudio de la viabilidad de la acción de nulidad.

La jurisprudencia ha sido constante en la exigencia de actos concluyentes e inequívocos para que pueda producirse este efecto confirmatorio, sirviendo de ejemplo la STS de 12 de enero de 2015 según la cual 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración .



QUINTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera .

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados' II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas ' Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta ' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes' , las siguientes obligaciones: 1) O frecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ' (...) 4) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.



SEXTO.-Orden de compra de participaciones preferentes suscrita por la actora. Información documental I.- La demandante suscribió una única orden de compra de participaciones preferentes aportada como documento 1 de la demanda que no recoge ni siquiera mínimamente información acerca de la naturaleza del producto, de sus efectos y del riesgo que pudiera comportar para el cliente. Tampoco se hace ninguna referencia a su carácter arriesgado o conservador, introduce serias confusiones al utilizar el término 'depósito' junto al mas correcto de 'valores', y menciona como 'mercado' el ' mer. primario' , incurriendo así en una información claramente equívoca pues este tipo de valores cotizan en el mercado secundario.

Frente a la parquedad de la orden de suscripción se argumenta por la recurrente que se entregó a la actora el tríptico informativo que acompaña como documento número 4 del escrito de contestación, y si bien es cierto que en el mencionado documento se describen los factores de riesgo de los valores y los factores de riesgo del emisor y del garante, y que tal documento aparece suscrito por la actora, su complejidad técnica lo hace ininteligible para cualquier persona que no conozca de antemano el producto.

Por tanto, los documentos señalados han de ser calificados de insuficientes para definir, siquiera sucintamente, la naturaleza de la operación.

SÉPTIMO.- Análisis del cumplimiento/incumplimiento por la demandada del deber de información. Asesoramiento de la operación. Valoración de la prueba I.- Refiere la apelante que no se describe en la instancia el perfil de la actora queriendo indicar con ello que sería persona avezada a productos de riesgo, extremo en absoluto acreditado, resultando todo lo contrario de las pruebas practicadas, en concreto del propio test de conveniencia (f. 76), del que resulta que tan solo entiende la terminología y que no ha realizado inversiones en emisiones de renta fija, pese a lo cual la entidad considera el producto conveniente para el cliente, sin considerar su condición de minorista y el riesgo del producto.

Aunque la entidad insiste en al documentación que obra en autos que no efectúa actos de asesoramiento, manifestando con ello anticipadamente su voluntad de desvincularse de toda responsabilidad por las consecuencias del producto, lo cierto es que su actuación trasciende la mera comercialización del producto, atendidas las circunstancias en que se produjo, la relación de confianza, y constituye un acto de asesoramiento financiero por lo que la entidad debía cumplir las exigencias legales para tal fin.

Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Respecto a la jurisprudencia sirve de ejemplo la STS de 20 de enero de 2003 al destacar « [...] la complejidad de los mercados de valores que prácticamente obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y la posterior Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento, el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Resulta también de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La STS de 6 de octubre de 2016 indica que 'el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional....lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Finalmente, afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .' II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

III.- La prueba practicada ha sido únicamente de carácter documental porque no pudo practicarse la declaración testifical solicitada al no haber comparecido los testigos propuestos al acto de la vista pese a haber sido citados, y del conjunto de los documentos expresados, que en esencia se reducen a la orden de suscripción, ficha del producto y test de conveniencia, no puede concluirse que la entidad demandada hubiera cumplido con el deber de información de los riesgos del producto y que se asegurara con carácter previo a la adquisición, de que la actora no asumía un riesgo ajeno a su perfil minorista y conservador, por lo que es razonable la conclusión de que su actuación incumplió la normativa expresada y provocó en el cliente error determinante de la declaración de voluntad.

OCTAVO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento En consecuencia, los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...' No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente: 'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos ' .

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente: 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cúal sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

NOVENO.- Excusabilidad del error I.- Contrariamente a lo que refiere la apelante el error se considera excusable porque el cliente actuó en la confianza de la información facilitada por la entidad, exigua en relación a la idiosincrasia del producto, que el cliente no pudo contrastar con ninguna otra pues el folleto explicativo, aun en el caso de haberle sido entregado, es en exceso complejo para ser comprendido por persona inexpertas.

Acerca del requisito de la excusabilidad del error resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' .

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 y en las mas recientes de 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, y que el actor no podía disponer y no dispuso, de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto que el facilitado por la demandada, debe concluirse que se le causó un error invencible que determinó una contratación viciada.

DÉCIMO.- Efectos de la declaración de nulidad Resulta de lo expuesto más arriba que la sentencia de instancia condenó a la entidad financiera a devolver el capital invertido junto con el interés legal del dinero desde la fecha de la contratación al tiempo que imponía a la actora la obligación de devolver los rendimientos obtenidos.

Sin embargo, asiste la razón a la parte recurrente cuando indica que no se estableció la imposición a la actora de devolver los frutos de tales rendimientos, peticionando a la Sala que así se acordase, en el caso de desestimar los demás extremos del recurso.

La petición debe ser atendida porque conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 Cc la declaración de nulidad debe comportar la restitución de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio con sus intereses, una completa restitución de prestaciones requiere la devolución del principal con sus intereses, a cargo de la entidad financiera, y la devolución de los rendimientos con sus intereses, a cargo de la parte actora.

DÉCIMO
PRIMERO.- Conclusión Procede por lo explicado, estimar en parte el recurso y modificar la sentencia de instancia en el único extremo de imponer a la actora que junto a la obligación de devolver los rendimientos, señalada en la instancia, abone asimismo el interés legal del dinero que resulte de tales cobros, manteniendo la resolución de instancia en todos los demás extremos.

DÉCIMO

SEGUNDO.- Costas La estimación en parte del recurso de apelación conlleva que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Ariadna contra la sentencia de 21 de septiembre de 2015 , aclarada por auto de 14 de octubre de 2015, dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 4 de esta ciudad que modificamos en el único extremo de imponer a la actora que junto a la obligación de devolver los rendimientos, abone el interés legal del dinero que resulte de tales cobros, manteniendo la resolución de instancia en todos los demás extremos.

No hacemos expresa condena en las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.