Sentencia CIVIL Nº 459/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 999/2016 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000459/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 08 de noviembre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 999/2016 , derivado de los
autos de Liquidación regímenes económico matrimoniales (Contencioso) nº 570/2015 del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz; siendo parte apelante-apelada , la demandada, Dª Caridad ,
representada por el Procurador D. Juan Torres Delgado y asistida por la Letrada Dª Elena Ergui Zuza; y el
demandante, D. Alexander , representado por el Procurador D. José Javier Úriz Otano y asistido por la
Letrada Dª Rosario Rellán Rodriguez.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 05 de octubre del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz dictó Sentencia en los autos de Liquidación regímenes económico matrimoniales (Contencioso) nº 570/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Javier Uriz Otano en representación de Alexander frente a Caridad representada por Juan Torres Delgado, han de incluirse en el activo y pasivo de la sociedad económico matrimonial de los litigantes disuelta por la Sentencia de divorcio los siguientes: ACTIVO A.-Creditos de la sociedad frente a los cónyuges .

1. Vivienda piso NUM000 2. Negocio sito en local comercial 3. viviendas piso NUM001 y desván B.-Bienes Muebles: 1. Automovil peugeot 205 2. Objetos y ajuar familiar 3. Saldos de cuentas'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Caridad y D. Alexander .



CUARTO.- La parte apelada, Dª Caridad y D. Alexander , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 999/2016, en el que por Auto de fecha 2 de junio del 2017 se denegó la unión de documentos pretendidos por la parte apelante, habiéndose señalado el día 2 de noviembre de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la fase de formación de inventario del procedimiento de liquidación de la sociedad de conquistas del matrimonio formado por don Alexander y doña Caridad , seguido a instancia del primero, ambas partes suscitaron cuestión en cuanto a la inclusión y exclusión de partidas del activo y el pasivo.

1. En la primera instancia se dictó sentencia por la que se acuerda incluir en el activo del inventario como créditos de la sociedad frente a los cónyuges ' Vivienda piso NUM000 ; Negocio sito en el local comercial; viviendas piso NUM001 y desván ', a su vez, no existir elementos en el pasivo.

En cuanto a los inmuebles, viviendas, considera probado su construcción en lugar donde se encontraba la originaria privativa de la esposa, y que constituyen una mejora de aquella realizada con bienes de la sociedad y que da lugar al crédito de aquella frente a al esposa por la mitad; en cuanto al local donde se instaló un negocio de supermercado, estima el local es privativo y el negocio de conquistas; respecto de la borda realizada en la finca, considera el testimonio del mayor de los hijos acredita lo fue por el mismo y con materiales propios por lo que no es bien de conquistas; y respecto la rehabilitación del establo, movimientos de tierra y cercados de las fincas, estima las realizada son obras de conservación y no de mejora, por tanto, cargas de la sociedad que no dan lugar a crédito de la misma frente a uno de los cónyuges.

En cuanto al pasivo considera no se ha probado obligación, ni crédito de la sociedad conyugal, tampoco, la del importe de las mejoras, así como el constituir avaluó, tasación y adjudicación de lotes, que forma parte de la posterior fase de liquidación, no entrando en la valoración económica, al no haber acreditado de las cantidades indicadas por el demandante, ni sido objeto de determinación por pericial.

2. La demandada apela los pronunciamientos de la sentencia sobre el reconocimiento del crédito de la sociedad de conquistas por las mejoras, y la consideración respecto del local de negocio, alegando: 2.1. La sentencia carece de motivación, no expresa cuales son los fundamentos de hecho y derecho que determinan sus pronunciamientos.

2.2. Incurre en incongruencia omisiva, pues no se pronuncia sobre la inclusión de créditos de la sociedad de conquistas (gastos por la herencia recibida por el demandante, los de divorcio y el tractor donado por aquel al mayor de los hijos), en los que se trata de gastos con fondos gananciales que no lo han sido de cargas de la sociedad, ni en su interés y la donación de un bien mueble sin el consentimiento de la esposa.

2.3. Incurre en error en concepto respecto del negocio de alimentación establecido en el local, pues como bien de la sociedad debe incluirse como tal y no como crédito de aquella.

2.4. Considera no existen derechos de crédito de la sociedad por la edificación de las vivienda que se destinó a domicilio de la familia, ya que se trata de conservación o rehabilitación de la originaria, en su defecto, sería la permuta de aquella por la construida, no habiendo supuesto incremento de bienes privativos de la demandada.

2.5. La inclusión del crédito por las mejoras de la vivienda y desván donadas a los hijos es contraria a la doctrina de los actos propios y del enriquecimiento injusto.

3. El demandante a su vez apela los pronunciamientos de la sentencia pues omite incluir la partida del activo sobre la que existió conformidad de las partes, y no incluir los créditos por mejoras en bienes privativos de la esposa, tampoco los gastos hechos para la realización del inventario y liquidación; alegando: 3.1. Pese a haber existido conformidad de las partes con la inclusión de partida del activo de los movimientos de tierra no se recoge en el mismo.

3.2. Entiende el testimonio del mayor de los hijos es insuficiente para la prueba de que la borda fuera hecha por el mismo y con materiales propios, además de desvirtuado por las pruebas aportadas.

3.3. El alcance e importe de las obras en el establo muestran que lo realizado fueron mejoras y no obras de mera conservación, lo que también sucede en el caso de los cercados perimetrales.

3.4. No incluye los gastos realizados para la realización del inventario y liquidación que considera son gastos en favor de la masa indivisa por lo que debían haberlo sido.



SEGUNDO.- Para el examen de los recursos se va a seguir el orden de su interposición, siendo por tanto el primero el que de la esposa demandada en el procedimiento.

En él y en primer lugar se señala la falta de motivación de la sentencia, en tanto no recoge los fundamentos de hecho derecho en que basa los pronunciamientos. El motivo no se estima.

Por cuanto a la vista de la sentencia apreciamos, si bien, de forma concisa, recoge los elementos de hecho y derecho en que basa sus pronunciamientos, en la medida que la resolución comienza estableciendo los hechos que considera probados, a continuación reproduce la norma aplicable, para finalmente determinar el resultado de su aplicación a cada una de las partidas controvertidas.



TERCERO.- La demandada dirige la apelación por la falta de pronunciamiento respecto de la inclusión que solicitó en la instancia de un crédito de la sociedad de conquistas frente al esposo por los gastos abonados con fondos de conquistas para la aceptación de la herencia de sus padres, los del divorcio que abonó con fondos comunes y el valor del tractor, bien de conquistas, donado al hijo mayor sin el consentimiento y con la expresa oposición de la esposa, alegando como motivo la incongruencia por omisión de la sentencia. El motivo no se estima.

La apelación en este punto se funda en la incongruencia omisiva, ausencia de fundamentos y consiguiente pronunciamiento sobre cuestiones debidamente planteadas y objeto de contradicción, supuestos en los que como se ha determinado en anteriores ocasiones, al no haber acudido la parte en la instancia a los mecanismos previstos para la subsanación de la omisión (215 LEC), la aplicación de los principios contradictorio y derecho de defensa, impiden su examen en apelación (STAPN de pleno de la Secc. 3ª nº 157/15, de 11 de mayo, rollo apelación 632/14: ' Al dejar pasar la apelante la posibilidad de obtener del tribunal la respuesta motivada a su pretensión que resultó omitida, no puede pretender ahora (aunque sea de forma implícita y sin denunciar en el recurso directamente la omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas) que la infracción se subsane, no por el tribunal ante el que debió interesarlo sino ante el de la segunda instancia pues se lo impide el precepto referido.

Tal solución además se ofrece como respetuosa del derecho genérico a la doble instancia propio del proceso civil, pues caso de resolver la Sala las pretensiones relativas a la responsabilidad contractual en sentido favorable a la parte demandante/apelante, se privaría de facto a la parte contraria de la posibilidad de revisión de dicha decisión a través de un recurso ordinario .'), no habiendo por tanto lugar a hacer pronunciamiento en este extremo.



CUARTO.- También se recurre la inclusión del negocio de alimentación, supermercado, en la partida del activo y como crédito de la sociedad de gananciales, al deber estarlo dentro de los bienes de la sociedad.

El motivo se estima.

En el procedimiento no resultó controvertido entre las partes que en el local, existente en los bajos de la vivienda y que se mantuvo en la nueva edificación, es privativo de la esposa en el que constante el matrimonio se instaló un negoció, inicialmente explotado por la familia y que posteriormente fue arrendado, no constan elementos que impidan la diferenciar entre local y negocio.

De modo que dado el origen de los fondos con los que se constituyó el negocio y la presunción en favor del carácter de conquistas de los bienes cuya privatividad no conste (Ley 82 FN), entendemos que el negocio como tal es parte del activo.



QUINTO- La apelación también se dirige contra la inclusión como un crédito de la sociedad de gananciales frente a la esposa por las mejoras realizadas en la vivienda y que constituyó el domicilio familiar, aquella que sustituyó a la existente derribada y en cuyo lugar se edificó de nuevo, ocupando el piso segundo de la nueva construcción, basado en que no se trata de mejora, ni nueva edificación, sino de reparaciones, todo lo más, bien que se permutó por otro privativo. El motivo no se estima.

Ciertamente el hecho probado y no controvertido es que el inmueble propiedad de la apelante por herencia compuesto de local y una vivienda, la cual se era el domicilio conyugal, se derribó en 1980 construyéndose en su lugar un nuevo inmueble con local en la planta baja y tres viviendas (dos pisos y un desván), por más que la vivienda se viniera usando y estuviera en condiciones normales según su antigüedad, y que una de la de la nueva edificación para a sustituir a la preexistente, es evidente excede de lo que es una rehabilitación o obras de conservación, también, que no supone una permuta, sino como señala la sentencia una nueva edificación, en el mismo solar donde estaba la anterior, mejora de la edificación, inmueble antiguo que se sustituye por uno nuevo y con mayor aprovechamiento, supuestos en los que conforme a la norma el bien sigue siendo privativo dando lugar a un derecho de crédito de la sociedad de conquistas frente al cónyuge cuyo patrimonio privativo se ha visto incrementado con cargo a los bienes comunes (Ley 83.7 y 8 FN).



SEXTO.- También recurre la inclusión de un crédito de la sociedad frente a ella por la vivienda de la planta primera y desván, donadas al hijo mayor y la hija del matrimonio, fundada en la indebida aplicación de la doctrina sobre actos propios, ambos se llevaron a cabo por iniciativa y decisión del esposo, y enriquecimiento injusto, no ha supuesto incremento de patrimonio privativo y si conllevan tal para el esposo por lo que le correspondería. El motivo se estima.

El punto de partida, acorde con lo expuesto y los hechos considerados probados y no controvertidos, es que los inmuebles son incremento por mejora del patrimonio privativo de la esposa, no obstante las dos viviendas fueron posteriormente donadas a los hijos, donación realizada con el conocimiento del esposo, no constando su oposición, ni objeción sino ahora y en el momento de formación de inventario para la liquidación, actuación de la que a nuestro entender constituye consentimiento en la atribución a los hijos de la mejora realizada con cargo a la sociedad de gananciales -la esposa por sí podía disponer de los bienes privativos, siendo necesario para la de los comunes el consentimiento de ambos-, sin que por tal motivo, en tanto que contó con la anuencia de ambos cónyuges, pueda reconocerse un derecho de crédito de la sociedad de conquistas respecto de lo que se invirtió y salió con su conocimiento y sin objeción por su parte (Ley 86 FN).

Añadir que en la escritura de donación al hijo mayor de la vivienda de la planta primera otorgada el 25/2/97 consta ser privativa de la demandada según la escritura de división horizontal, de modo que el resultado de la edificación de esa vivienda en el solar privativo y con fondos comunes se habría reconocido como privativa, haciendo dudoso el posible derecho de reembolso (Ley 83 FN); razones por las que procede la estimación del recurso, excluyendo los derechos las partidas de activo de créditos por las mejoras en la vivienda del piso primero y el desván.

SÉPTIMO.- El recurso de apelación del demandante se dirige frente a la no inclusión de partidas y como crédito de la sociedad conyugal frente a la esposa según lo que interesó en la formación de inventario, así como determinados gastos que sostenía debían serlo en tanto realizados por él en beneficio e interés de los bienes comunes, fundado en el error en la valoración de la prueba, al entender se acredita las bases en que asentaba el proceder su inclusión.

Por lo que respecta al movimiento de tierras en la finca, alega no era controvertido entre las partes el proceder su inclusión, discrepando únicamente en cuanto a la valoración.

1. Apelación que no procede estimar, pues, en efecto lo que se aduce como acuerdo, según la apelante, no es sino reconocimiento de la realidad de los trabajos, así en su oposición al recurso se precisa se admitió inicialmente, y, posteriormente, interesó su exclusión por falta de prueba de haber sido remunerado y su coste, evidenciando la falta de acuerdo.

Así, no constando el acuerdo entre las partes, en tanto en apelación no cuestiona los fundamentos del pronunciamiento al respecto, no ha lugar estimarlo.

2. Por lo que se refiere la borda realizada por el mayor de los hijos en la finca de la madre, insiste en que el hijo la hizo con bienes comunes del matrimonio, aduciendo la insuficiencia del testimonio de aquel para tenerlo por probado que es lo que hace la sentencia. No procede acoger el motivo.

Aun cuando en los fundamentos de la sentencia se parta de la prueba del testimonio del hijo del matrimonio, lo cierto es que la razón de no incluir el derecho de reembolso lo es por ' no se considera acreditada que las mejoras fueran realizadas con fondos gananciales' , origen de los fondos empleados cuya carga de la prueba recaía sobre el esposo que es quien lo afirmaba como razón de la inclusión, sin que nuestro entender aquel haya logrado acreditar la realización con fondos comunes, efectos a los que resulta insuficientes los informes sobre quien realizó la excavación o sobre la valoración de los trabajos.

3. En cuanto a las obras en el establo, aduce se trata de mejoras y no conservación, afirmando así lo demuestra la valoración de aquellas. El motivo no se estima.

Entendemos la distinción entre lo que son mejoras y obras de conservación no lo es por el coste de las obras, ni las actuaciones, sino por el fin, alcance y actuaciones que comprenda, razón por la que consideramos el recurso no desvirtúa los fundamentos de la sentencia, el no haberse probado se trata de mejoras, pues no lo ha sido que las actuaciones llevadas a cabo supusieran variación del elemento no necesaria para su mantenimiento en uso, conllevando un incremento del valor.

4. El esposo también apela la no inclusión del muro de delimitación de una de las parcelas y el cercado perimetral de otras dos, aduciendo haber probado su realización constante el matrimonio y que por su contenido y coste conforme los informes periciales evidencian y finalidad del muro de delimitación se dirigían a la mejora de la finca. Motivo que no ha lugar a acoger.

Habida cuenta de los fundamentos de la apelación, consideramos no se desvirtúa la valoración realizada en la instancia, en la que se tiene en cuenta la realización por el padre el hijo, por otra la estimación sobre el coste no conlleva que se trate de mejoras, se trata de la delimitación de una parcela y el cercado de las otras, que se muestran como obras para su mantenimiento según el uso que se les daba en el momento, para facilitarlo y preservarlas, no constando acreditado lo contrario.

OCTAVO.- El esposo, finalmente, dirige su apelación frente a la desestimación de su pretensión de inclusión en el pasivo de la sociedad un crédito a su favor por los gastos por la realización del inventario y peritación de los bienes y derechos, defendiendo se trata de gastos realizados en favor del mantenimiento de la masa postganancial, en defensa de su interés. El motivo no se acoge.

Entendemos se pretende el reconocimiento de un crédito a cargo de la sociedad conyugal de los gastos del demandante realizados con el fin de probar, acreditar, sus pretensiones el incidente sobre exclusión e inclusión del inventario, por lo que y como tales forman parte de las costas del procedimiento, no apreciando sean de los de cargo de la sociedad y por tanto causa de un derecho de crédito a integrar en el pasivo de la misma, tampoco, como créditos del esposo frente a aquella.

NOVENO.- En materia de costas de la apelación, conforme lo dispuesto por el Art. 398, LEC , no procede hacer imposición de las ocasionadas por el recurso de apelación interpuesto por la demandada, así como imponer al demandante las del recurso de apelación por él interpuesto.

En la tramitación se han seguido las prescripciones legales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Torres Delgado en representación de doña Caridad , parte demandada, contra la sentencia de 3 de octubre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz en el incidente de exclusión e inclusión de bienes del procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial, autos nº 570/15; Así como desestimar el recurso de apelación interpuesto, a su vez, por el Procurador Sr. Uriz Otano en representación de don Alexander , parte demandante; Acordando en consecuencia y en cuanto a al activo el mismo queda integrado además de por los bienes muebles que recoge la sentencia, por el negocio de supermercado existente en el local de la planta baja del inmueble; y, como crédito frente a los cónyuges, las mejoras de la vivienda del piso NUM000 del inmueble; confirmando la sentencia en lo restante.

Sin hacer imposición de las costas de apelación interpuesta por la demandada, e imponiendo al demandante las originadas por la apelación por él interpuesta.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.