Sentencia CIVIL Nº 459/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 53/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000053/2017
NIG: 3501942120150002551
Resolución:Sentencia 000459/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000347/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Perito Milagrosa
Apelado Feliciano Monica Romero Gonzalez
Apelante Valentina Victor Manuel Mayor Santana Agustina Mª Romero Hernandez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de septiembre de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 17 de octubre de 2016
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Valentina
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de
fecha 17 de octubre de 2016 , seguidos en esta alzada a instancia de D. /Dña. Valentina representados
por el Procurador D. /Dña. AGUSTINA Mª ROMERO HERNANDEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña.

VICTOR MANUEL MAYOR SANTANA, contra D. /Dña. Feliciano representados por el Procurador D. /Dña.
MONICA ROMERO GONZALEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. LAIA VERGES I BALART, siendo parte
el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por don Feliciano contra doña Valentina , modifico la sentencia de 18 de mayo de 2009, recaída en los autos 848/2008-G, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION001 , y las sustituyo por las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Eloisa , nacida el NUM000 de 2005, al padre, don don Feliciano , siendo la patria potestad de titularidad compartida.

2.- doña Valentina tendrá el derecho y la obligación de visitar y comunicarse con su hija, estableciéndose el siguiente régimen de visitas: 2.1.- En las presentes circunstancias ( doña Valentina reside en Canarias y don Feliciano en Cataluña ) se aplicará el siguiente régimen de visitas: Periodos escolares.- Doña Valentina estará en compañía de la menor el tercer fin de semana de todos los meses, desde el viernes, a las 16:00 horas, por la tarde hasta el domingo por la tarde, a las 20:00 horas.

La recogida y entrega de la menor se producirá en el lugar que sea pactado por los progenitores, y, en defecto de acuerdo, en el domicilio del padre. Las horas podrán modificadas por mutuo acuerdo de los progenitores.

En los periodos vacacionales no se aplicará el régimen de visitas semanal.

Semana Santa.- Doña Valentina estará en compañía de su hija la totalidad de las vacaciones de Semana Santa, que se iniciarán el viernes anterior al Domingo de Ramos, a las 19:00 horas hasta las 19:00 horas del Domingo de Resurrección.

La recogida y entrega de la menor se producirá en el lugar que sea pactado por los progenitores, y, en defecto de acuerdo, en el domicilio del padre.

Los días y horas de recogida y entrega podrán modificadas por mutuo acuerdo de los progenitores.

En los periodos vacacionales no se aplicará el régimen de visitas semanal.

Verano.- Doña Valentina estará en compañía de su hija siete semanas en verano, las consecutivas a la finalización de las clases escolares. Las visitas se iniciarán el último día lectivo, a las 19:00 horas, y finalizarán a las 19:00 horas del último día de visitas.

La recogida y entrega de la menor se producirá en el lugar que sea pactado por los progenitores, y, en defecto de acuerdo, en el domicilio del padre.

Los días y horas de recogida y entrega podrán modificadas por mutuo acuerdo de los progenitores.

En los periodos vacacionales no se aplicará el régimen de visitas semanal.

Navidad.- Doña Valentina estará en compañía de su hija la mitad de las vacaciones escolares de Navidad.

A tales efectos se fijan dos periodos: el primero se iniciará a las 19:00 horas del último día lectivo hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre; y el segundo abarca desde las 19:00 horas del día 30 de diciembre, hasta las 19:00 horas del último día no lectivo.

En los años pares ( entendiéndose por tales aquellos en los que el día de Navidad se corresponda con un año par ), doña Valentina disfrutará de la compañía del menor durante el primer periodo. Y en los años impares ( entendiéndose por tales aquellos en los que el día de Navidad se corresponda con un año impar ) doña Valentina disfrutará de la compañía del menor durante el segundo periodo. Esta distribución puede modificarse previo acuerdo de los progenitores.

La recogida y entrega de la menor se producirá en el lugar que sea pactado por los progenitores, y, en defecto de acuerdo, en el domicilio del padre.

Los días y horas de recogida y entrega podrán modificadas por mutuo acuerdo de los progenitores.

En los periodos vacacionales no se aplicará el régimen de visitas semanal.

Comunicación.- El progenitor que no esté en compañía de la menor podrá comunicarse por cualquier método telemático ( teléfono, correo electrónico, videoconferencia, etc ) o por correo, cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de los menores, sin interferir en sus horarios de comida, estudio y descanso.

Gastos de desplazamiento.- Los gastos desplazamiento vinculados al hecho de que doña Valentina reside en Canarias serán a su cargo, salvo acuerdo en contrario de los progenitores.

2.2.- Eventualemnte, para el caso de que doña Valentina regrese a Cataluña, y don Feliciano continúe residiendo allí; o para el caso de que los progenitores residan en la misma Comunidad Autónoma; se aplicará el siguiente régimen de visitas: Semana.- doña Valentina estará en compañía de la menor los fines de semana alternos, desde el viernes al a salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, momento en que deberá reintegra al menor en el domicilio del padre.

Estará también en compañía de la menor todos los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, momento en que deberá reintegrar a la menor en el domicilio paterno.

Navidad.- doña Valentina estará en compañía de su hija la mitad de las vacaciones escolares de Navidad.

A tales efectos se fijan dos periodos: el primero se iniciará a las 19:00 horas del último día lectivo hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre; y el segundo abarca desde las 19:00 horas del día 30 de diciembre, hasta las 19:00 horas del último día no lectivo.

En los años pares ( entendiéndose por tales aquellos en los que el día de Navidad se corresponda con un año par ), doña Valentina disfrutará de la compañía del menor durante el primer periodo. Y en los años impares ( entendiéndose por tales aquellos en los que el día de Navidad se corresponda con un año impar ) doña Valentina disfrutará de la compañía del menor durante el segundo periodo. Esta distribución puede modificarse previo acuerdo de los progenitores.

La recogida y entrega del menor se efectuará en el domicilio del padre.

Las horas de recogida y entrega de los menores podrán ser modificadas previo acuerdo de los progenitores y en interés de la menor.

En los periodos vacacionales no se aplicará el régimen de visitas semanal.

Semana Santa.- doña Valentina estará en compañía de su hija la mitad de las vacaciones de Semana Santa.

A tales efectos se fijan dos periodos: el primero se inicia el Viernes de Dolores, a las 19:00 horas, hasta el Miércoles Santo, a las 19:00 horas; y el segundo desde el Miércoles Santo, a las 19:00 horas, hasta el Domingo de Resurrección a las 19:00 horas.

En los años pares doña Valentina disfrutará de la compañía de la menor durante el primer periodo. Y en los años impares doña Valentina disfrutará de la compañía de la menor durante el segundo periodo. Esta distribución puede modificarse previo acuerdo de los progenitores.

La recogida y entrega del menor se efectuará en el domicilio del padre.

Las horas de recogida y entrega de los menores podrán ser modificadas previo acuerdo de los progenitores y en interés de los menores.

En los periodos vacacionales no se aplicará el régimen de visitas semanal.

Verano.- Doña Valentina estará en compañía de su hijo la mitad de las vacaciones de verano.

A tales efectos se fijan dos periodos: el primero comenzará a las 19:00 horas del primer día no lectivo, hasta las 19:00 horas del día 31 de julio; y el segundo se iniciará desde las 19:00 horas del día 31 de julio hasta las 19:00 horas del último día lectivo.

En los años pares doña Valentina disfrutará de la compañía de la menor durante el primer periodo. Y en los años impares doña Valentina disfrutará de la compañía de la menor durante el segundo periodo. Esta distribución puede modificarse previo acuerdo de los progenitores.

La recogida y entrega del menor se efectuará en el domicilio del padre.

Las horas de recogida y entrega de los menores podrán ser modificadas previo acuerdo de los progenitores y en interés de los menores.

En los periodos vacacionales no se aplicará el régimen de visitas semanal.

Comunicación.- El progenitor que no esté en compañía de la menor podrá comunicarse por cualquier método telemático ( teléfono, correo electrónico, videoconferencia, etc ) o por correo, cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de los menores, sin interferir en sus horarios de comida, estudio y descanso.

3º Se señala como pensión de alimentos a cargo de la madre, doña Valentina , y a favor de su hija, Eloisa , la cantidad de 110 EUROS MENSUALES. Dicha prestación que se hará efectiva dentro de los primeros cinco primeros días de cada mesen la cuenta que la madre designe y se revisará y actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC publicada por el INE u organismo oficial que lo sustituya.

4º Los gastos extraordinarios de los hijos comunes serán satisfechos al 50 % por ambos progenitores.

Se consideran gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social y los demás gastos imprevisibles.

5º No se efectúa especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 19 de junio del 2017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente rollo de apelación trae causa de un procedimiento de modificación de medidas instado por D. Feliciano en relación con la guarda y custodia de su menor hija Eloisa , nacida el NUM000 de 2003. El juzgador a quo estimó la demanda y atribuyó la custodia al demandante -hasta entonces progenitor no custodio-, estableció un régimen de visitas a favor de la madre demandada Dª Valentina y fijó alimentos a cargo de ésta en cuantía de 110 euros mensuales, gastos extraordinarios al 50% y gastos de desplazamiento vinculados al hecho de que la madre reside en Canarias también a su cargo.

Frente a tal decisión se alza la demandada invocando error en la valoración de la prueba por el que impugna la suspensión del régimen de visitas (sic) y afirma vulneración del principio del favor filii ( arts. 94 , 160CC y 9.3 de la Convención de los derechos del niño), y discute también la cuantía de la pensión de alimentos y gastos por vulneración del principio de proporcionalidad ( arts. 145 y 146 CC ). En el suplico del escrito de recurso se solicita la atribución de guarda y custodia a la madre, un régimen de visitas y comunicación supervisado a favor del progenitor no custodio -el madre (sic)- y el establecimiento de una pensión de alimentos de 60 euros mensuales a cargo del padre, gastos extraordinarios y de desplazamiento por mitad.

Este Tribunal advierte la confusión, contradicción e incluso incongruencia que resulta del contenido del escrito de recurso en relación con su suplico. No obstante lo cual, en aras de velar por la tutela judicial efectiva y, sobre todo, porque en este caso se ventilan medidas que atañen a una menor de edad, cuyo interés superior debe prevalecer, se analizarán seguidamente los motivos de impugnación y vulneraciones invocadas por la recurrente.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso hace referencia a la impugnación de la 'suspensión del régimen de visitas', pronunciamiento que en esta litis no se ha efectuado, pues lo acordado ha sido una modificación del sistema de guarda y custodia apoyada fundadamente por el juzgador a la vista de las particulares circunstancias de este caso. La apelante cita doctrina referida al denominado derecho de visita y a su interpretación no restrictiva que en nada atañe al caso y que tampoco se corresponde con la petición que después realiza en el suplico: la atribución de la guarda y custodia a la madre y un régimen de visitas supervisado para el progenitor no custodio.

Los alegatos de la recurrente no desvirtúan en absoluto las fundadas razones del juzgador cuando, en interés de la menor, acuerda que la custodia se atribuya a su padre. Sobre ello, se atreve a afirmar la parte en su recurso que siempre ha obrado 'de buena fe' así como que el juez de instancia se apoya fundamentalmente en su conducta -que ha impedido la pericial completa con las debidas recomendaciones sobre el régimen de custodia- 'simplemente porque Dª Valentina no pudo acudir en las dos ocasiones en las que fue citada a la prueba psicosocial' , discrepando de los indicadores que en la sentencia se reflejan coincidentes con el síndrome de alienación parental, sin justificar en modo alguno los motivos de su incomparecencia ni las razones por las que ha actuado por la vía de hecho durante prácticamente todo el procedimiento y también con anterioridad en todo lo relativo a las cuestiones que atañen a la hija menor de edad que -no se olvide- tiene un padre con quien le asiste el derecho a relacionarse con normalidad, al tiempo que ambos progenitores deben participar, en términos de corresponsabilidad, en las decisiones que puedan afectar a la hija común, entre ellas, en algo tan relevante como lo es un cambio drástico de residencia (Cataluña a Gran Canaria).

Aun cuando el traslado de la madre haya sido debido a razones laborales, claramente resulta de lo actuado que el progenitor no custodio no tuvo ningún margen de actuación sobre lo que podría ser o no conveniente para la hija común en ese momento. Y, lo que es más importante, a pesar de sus indudables esfuerzos por comunicarse, incluso viajando a la Isla, se le privó de contactar con Eloisa hasta el punto de que, según se deduce de la exploración judicial de ésta, la menor piensa que hay desinterés por parte de su padre. Todas las vicisitudes habidas a lo largo del procedimiento en relación con la localización de la madre y su incomparecencia injustificada a las citas acordadas para la pericia psicosocial (a la que sí acudió el padre), hacen mucho más que verosímil la versión del actor en el sentido de que la demandada eliminó las vías de contacto del padre con su hija. Y, según resulta de todo lo actuado, esta obstrucción de la madre al desarrollo de una normal relación paterno filial viene produciéndose desde hace años, en el marco de una relación interparental muy conflictiva: constan en autos denuncias cruzadas, una modificación anterior del régimen de visitas, tensión en las recogidas y entregas de la menor cuando todos residían en Cataluña, intervención del CDIAP y seguimiento del SATAF, condenas a la madre por incumplimiento. También la madre ha impedido la elaboración de un completo informe pericial tal y como fue acordado, pues no acudió en dos ocasiones a la cita que le fue dada, tampoco llevó a la niña ni dio como se decía justificación alguna para ello.

Obvio resulta para este Tribunal que esa conducta de la madre está perjudicando a su hija, aunque ésta afirme que se encuentra bien con ella (pensamiento lógico, dada la situación) y que los indicadores detalladamente advertidos por el juzgador sobre una posible alienación parental parecen concurrir en este caso (impedimentos para el régimen de convivencia con el otro progenitor, control y entorpecimiento de las relaciones con su progenitor y familia extensa, entorpecimiento del contacto físico, distanciamiento físico con traslado a otra ciudad). Por otra parte, la hija que ha sido oída por el juzgador no manifestó ninguna razón de peso por la que se justificara el hecho de la no relación con su padre, con quien no se comunica -según ella misma reconoció- desde que se vino a Canarias.

No se ha producido consecuentemente el error de valoración probatoria invocado en el recurso ni vulneración de los preceptos legales citados ( art. 94 y 160 CC ). Es, por el contrario, la propia recurrente quien ha infringido principios fundamentales como el de actuar en interés de su menor hija así como el art.

9.3 de la Convención sobre los derechos del niño que ella misma cita en su recurso, en cuanto al derecho de la menor a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior.

El motivo de recurso, consecuentemente, se desestima.



TERCERO.- Sentado lo anterior, el segundo motivo de recurso referido a la pensión alimenticia cae por su peso, máxime cuando los argumentos expresados en torno al criterio de proporcionalidad de los arts. 145 y 146 CC más bien parecen querer justificar una petición de rebaja de la cuantía de los alimentos fijados a su cargo -como se expresa en el alegato tercero- cuando en el suplico no se realiza sin embargo ninguna petición al respecto ni siquiera de modo subsidiario, habida cuenta que, tras solicitar la custodia para sí y el régimen de visitas supervisado para el padre, la recurrente interesa a cargo del padre el establecimiento de 60 euros mensuales a su cargo, cuando éste no había discutido la cuantía de los alimentos que venía abonando para su hija, ni siquiera en la petición subsidiaria del escrito de demanda.



CUARTO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación del recurso de apelación interpuesto con la expresa imposición de costas que determina el art. 398.1 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Valentina , contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico