Sentencia CIVIL Nº 459/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 535/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00459/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: PBG
N.I.G. 33004 41 1 2018 0002216
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000535 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de AVILES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000297 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JOSE LUIS ALVAREZ ROTELLA
Abogado: JUAN JOSE DAPENA DEL CAMPO
Recurrido: Moises
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 535/18
NÚMERO 459
En OVIEDO, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 535/18, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 297/18, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Avilés, promovido por BANCO SANTANDER S.A.
, demandado en primera instancia, contra DON Moises , demandante en primera instancia, siendo Ponente
la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Avilés se ha dictado sentencia de fecha once de septiembre de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por Moises frente a 'Banco Santander S.A.' y, en consecuencia: 1º) DECLARO la nulidad de las siguientes estipulaciones del contrato de préstamo de fecha los apartados establecidos de la siguiente manera: 1.- COMISION DE APERTURA FORMALIZACION 3%,90€.

2.- GASTOS POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS.- 39,00€.

2º) CONDENO a la demandada a restituir al demandante, la cantidad percibida en concepto de cobro indebido de comisión de apertura, más intereses legales y costas.

3º) CONDENO a la demandada, a abonar al demandante, las cantidades que hayan satisfecho en concepto de cobro indebido de comisiones por reclamación de posiciones deudoras, más intereses legales y costas.

Con imposición de costas a la parte demandada'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día once de diciembre de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y en consecuencia declara nulas, por abusivas, las cláusulas del préstamo suscrito entre los litigantes el 11 de junio de 2.014 , referidas a la comisión de apertura del 3% del dinero prestado, por importe de novena euros (90€) y la que prevé el devengo de treinta y nueve euros (39€) por reclamación de posición deudora.

Condena a la entidad demandada, Banco Santander SA, al pago de las costas devengadas en la primera instancia. Sentencia apelada por dicha entidad bancaria.



SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso, la entidad apelante insiste en discutir la cuantía del procedimiento.

El demandante, en el escrito rector de la litis decía que era un proceso de cuantía indeterminada, lo que es cuando menos discutible. El interés económico del proceso sí cabe concretarlo. De un lado los noventa euros (90€) que se reclaman en concepto de comisión de apertura y de otro las sumas que la apelante haya podido percibir por reclamación de posición deudora, si ha llegado a cobrar alguna, pues en sede de contestación apuntaba no haber percibido importes por ese concepto. En todo caso esa cuantificación del interés económico debatido puede tener relevancia a efectos de tasación de costas, no así en la fase declarativa en la que nos hallamos y en la que el cauce procesal viene determinado por razón de la materia, en tal sentido artículos 255.1 y 249 1 nº 5 de la LEC . Si la parte apelante consideraba que no eran esos los preceptos procesales aplicables lo que debió discutir no era la cuantía del proceso sino la inadecuación del procedimiento. Procede pues, la desestimación de este motivo de apelación.



TERCERO.- Como segundo motivo de apelación se defiende la validez de las cláusulas cuya nulidad se ha declarado, manteniendo la imposibilidad de verificar por el juzgador un control de abusividad. Motivo de apelación que también hemos de desestimar.

En principio y a falta de prueba en contrario, hemos de entender que el contrato de préstamo objeto de este litigo es un préstamo concertado con un consumidor al que le es de aplicación el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, así como la jurisprudencia tuitiva y protectora de los consumidores.

En el caso de autos el carácter abusivo de dichas cláusulas podemos deducirlo de los regulado en el artículo 89.4 y 5 de dicho Texto Refundido.

La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, permite en su artículo 3 establecer libremente las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito, aunque también precisa que sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

No se trata, por tanto, de que no pueda estipularse una comisión como la que aquí se discute, sino de si al tratarse de una condición predispuesta por el Banco a la que al cliente no le queda más remedio que adherirse si quiere contratar, cumple con los requisitos del artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y respeta los principios de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y eso es lo que no cabe predicar de una cláusula como la cuestionada en este caso, que impone de forma automática el pago de unas comisiones por una cuantía predeterminada sin subordinarla a la efectiva prestación del servicio en beneficio del cliente y sin exigir su justificación.

Así lo han entendido otras resoluciones como la SAP Madrid (Secc. 12ª) de 29-2-2016 al decir que la cláusula, tal y como aparece configurada, impone de forma automática una comisión sin que se prevea que deba justificarse la existencia efectiva del gasto, produciendo con ello un importante desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor, o la SAP Alicante (Secc. 8ª) de 15-7-2016 , que insiste en la idea de que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él, ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y, por tanto, causando el desequilibrio a que se refiere el artículo 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y tal cláusula es abusiva porque no hay reciprocidad, dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y de la contraprestación -precio de la gestión-.

En cuanto a la cuota por reclamación de posición deudora, la entidad bancaria, al contestar a la demanda, argumentaba que nunca se ha cobrado, no sabemos si porque el demandante jamás incurrió en esa condición deudora o si porque nunca se hizo una reclamación, o si porque aún dándose los supuestos que justificase su devengo se renunció a ella. Lo cierto es que dicho argumento se abandona en sede de apelación.

Dicha reclamación se trataría de una actuación bancaria que en principio le beneficia a ella, que es la más interesada en que su cliente regularice cualquier posición deudora. Así lo hemos dicho en supuestos precedentes. A ello hemos de añadir la improcedencia de fijar una cuantía fija por ese concepto y además en un importe excesivo, desproporcionado. La reclamación de posición deudora puede hacerse con una sencilla llamada telefónica o con una carta con acuse de recibo si se quiere dejar constancia de su remisión. Gestiones todas ellas de coste muy inferior al previsto.

En cuanto a la comisión de apertura que podría encontrar justificación en los estudios, reunión de documentación a fin de evaluar la solvencia del prestatario y en qué condiciones se le concede el préstamo.

No hay prueba en autos que justifique esos trabajos o servicios realizados por la entidad bancaria. Parece que por esta vía se está imponiendo al prestatario una contraprestación económica que no obedece a actividad alguna por parte de la entidad bancaria, de ahí su carácter abusivo y por ende su nulidad.



CUARTO.- En igual sentido debemos rechazar el recurso en cuanto a la vulneración del artículo 219 de la LEC , son múltiples las resoluciones de esta sala en las que hemos venido diciendo, siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de junio de 2.015 y en otras posteriores, entre ellas la reciente sentencia de 14 de septiembre de 2018 , el artículo 219 de la LEC ha de interpretarse de forma flexible con la finalidad de salvaguarda el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que reclamaciones fundadas, justificadas no puedan verse desestimadas por el mero hecho de que no se pueda concretar en la demanda, de forma exacta, la suma reclamada. Y es que en este tipo de procesos quien goza de mayor facilidad probatoria, artículo 217.7 LEC es la entidad bancaria. Nada más fácil para ella que concretar las sumas que debe devolver y sin embargo no lo hace, de ahí que deba efectuarse en ejecución de sentencia, con las debidas garantías de contradicción.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas de la parte apelante, artículo 398 de la LEC .

En base a lo hasta aquí argumentado la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR BANCO SANTANDER SA, contra la sentencia dictada el once de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Avilés, en el Juicio Ordinario N º 297/2.018. Se confirma la sentencia apelada. Se imponen a la parte apelante las costas del recurso.

En aplicación del punto noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dese el destino legal, al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.