Sentencia CIVIL Nº 459/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 462/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818742120168100119
Recurso de apelación 462/2017 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 812/2016
Parte recurrente/Solicitante: Carlos María
Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca
Abogado/a: JOAN CARLES TEJEDOR DANTI
Parte recurrida: Apolonia
Procurador/a: Olga Sanchez Navarro
Abogado/a: Lluis Calsina Salavert
SENTENCIA Nº 459/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 20 de abril de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 5 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 812/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jaime-Luis Aso Roca, en nombre y representación de Carlos María contra Sentencia - 21/11/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Olga Sanchez Navarro, en nombre y representación de Apolonia .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de Modificación de Medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio 8/2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucci#çon nº 1 de DIRECCION001 , formulada por Carlos María contra Apolonia , todo ello sin especial imposición de las costas procesales causadas en la instancia.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/04/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Imo. Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO. - La sentencia de fecha 21 de noviembre de 2.016 , recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 812/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Carlos María contra Doña Apolonia , desestima en su integridad la demanda formulada y mantiene las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio nº 8/2.007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION001 .

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Carlos María , interpone recurso de apelación que fundamenta en error en la valoración de la prueba por cuanto entiende que constan acreditados los requisitos necesarios para la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio, e interesa que sea atribuida la guarda de la hija menor al padre ahora recurrente, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre así como una pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo de la progenitora no custodia de 225,00 Euros mensuales.

La parte demandada Sra. Apolonia y el Ministerio Fiscal solicitan que se desestima el recurso de apelación y se confirme en su integridad la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Lo primero que debemos poner de manifiesto en el presente caso, a la luz de las alegaciones de las partes y medios de prueba practicados en la primera instancia, son los siguientes hechos que no resultan controvertidos: 1º.- Los ahora litigantes contrajeron matrimonio en fecha 11 de abril de 1.990, naciendo de dicho matrimonio dos hijos, Gaspar el día NUM000 de 2.000, y Teodora nacida el NUM001 de 2.001.

2º.- En fecha 28 de marzo de 2.007, recae sentencia en el procedimiento de divorcio de los ahora litigantes, mediante la que se declara la disolución del matrimonio y se aprueba el convenio regulador de fecha 30 de noviembre de 2.006, donde se atribuye a la madre la guarda de los hijos menores del matrimonio y se establece un régimen de visitas y estancias, para que pudieran estar en compañía del progenitor no custodio, se atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar, se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos por mitad, haciendo constar finalmente, que el único bien que forma el patrimonio conyugal está integrado por la vivienda sita en DIRECCION001 , C/ DIRECCION002 nº NUM002 - NUM003 , NUM004 - NUM004 , acordando de mutuo acuerdo ponerla a la venta.

3º.- En fecha 31 de mayo de 2.016. se presenta ante el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , la demanda inicial de las presentes actuaciones, de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, que fundamenta en la existencia de una variación sustancial de dos circunstancias: Por un lado, por cuanto la hija menor Teodora , que en la actualidad cuenta con 16 años de edad (y que en la fecha en la que se presenta la demanda tenía 14 años de edad) manifiesta que su voluntad es la de estar bajo la guarda de su padre al ser muy mala la relación que mantiene con su madre. Por otro lado, la madre ha modificado su domicilio a la localidad de DIRECCION003 , mientras que la hija sigue estudia en el Instituto de DIRECCION001 .

Resulta igualmente relevante en las presentes actuaciones los hechos de nueva noticia que se ponen de manifiesto en esta segunda instancia por la representación de la parte actora recurrente, mediante escrito presentado en esta alzada en fecha 6 de septiembre de 2.017, los que consisten en que los ahora litigantes con la intervención de los Servicios Sociales de DIRECCION003 , llegan al siguiente acuerdo extrajudicial: 'La Sra. Apolonia y el Sr. Carlos María se comprometen, con la finalidad de mejorar su situación actual (se refiere a la menor Teodora ), a lo siguiente: --- Que la madre Apolonia , autoriza al padre Sr. Carlos María a que su hija Teodora pueda estar en régimen de estancia o pernocta con su padre de forma indefinida.

--- Que el padre Sr. Carlos María se hará cargo del cuidado (alimentación, higiene, sanidad ........) de su hija Teodora y que la Sra. Apolonia hará visitas/estancias de fines de semana.

--- Dado el grado de conflictividad, se orienta a que los dos progenitores y los dos hijos, en común realicen sesiones de terapia familiar en un centro especializado y autorizan a los profesionales de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION003 a hacer el seguimiento del proceso, informar a la DGAIA y hacer traspaso del expediente a los servicios sociales de DIRECCION001 .

El referido acuerdo fue aportado por las partes a las presentes actuaciones, ratificándose en el mismo el Sr. Carlos María en fecha 13 de octubre de 2.017, negándose la Sra. Apolonia , manifestando que no lo ratifica al haber surgido discrepancias entre los ahora litigantes.



TERCERO.- Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Ahora bien, como hace la resolución recurrida, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889 ) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat ., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

No se comparte la valoración de los hechos que constan acreditados en las presentes actuaciones que se realiza en la sentencia recurrida. Efectivamente, la hija menor Teodora , que en la actualidad cuenta con 16 años de edad, no solamente manifiesta su preferencia a estar bajo la guarda de su padre sino que además pone de manifiesto su negativa a ir a vivir en compañía de su madre a la localidad de DIRECCION003 .

Por otro lado, los progenitores ahora litigantes con la ayuda de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION003 , con la finalidad de mejorar la situación de su hija menor Teodora , llegan a unos acuerdos mediante los que la hija común menor de edad Teodora , pasaría a estar en compañía de su padre de manera indefinida, pasando la menor con la madre fines de semana en la forma que se acordara entre ellos.

Finalmente, la Sra. Apolonia no ofrece justificación alguna del cambio de opinión al negarse a ratificar los acuerdos alcanzados, negándose a su ratificación con el pretexto de haber surgido discrepancias pero sin aportar una justificación entendible de la negativa a ratificar un acuerdo que manifestó que realizaba en beneficio de su hija menor de edad, por lo que procede en todo caso la estimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, y atribuir al padre recurrente la Guarda de la hija común Teodora , quien en la actualidad cuenta con 16 años de edad (cumplirá 17 el próximo mes de agosto), la que podrá estar en compañía de su madre en la forma que se acuerde por ambas, debiendo propiciar ambos progenitores una relación fluida, amplia y flexible con la hija común y estableciéndose una pensión alimenticia a favor de la hija y a cargo de la progenitora no custodia de 100,00 Euros mensuales que se fija como 'mínimo vital' con la finalidad de atender las necesidades de la hija común.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose el recurso interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Por lo que respecta a las costas originadas en la primera instancia, tampoco procede hacer imposición de las mismas a ninguna de las partes, al apreciarse la existencia de dudas de hecho derivadas del acuerdo alcanzado con la mediación de los servicios sociales, la negativa a ratificarlo por parte de la demandada y la situación de la otra hija del matrimonio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Carlos María , contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2.016, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 812/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Apolonia , y debemos revocar y REVOCAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución, y en su lugar se acuerda modificar parcialmente las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio (nº8/2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION001 ), en el sentido de que se acuerda la Guarda de la hija menor de los litigantes, Teodora nacida el NUM001 de 2.001, a favor de su padre Sr. Carlos María , pudiendo la menor estar en compañía de su madre en la forma que se acuerde entre la menor y su madre, debiendo propiciar ambos progenitores una relación fluida, amplia y flexible con la hija común, viniendo obligada la madre a abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común, la suma de 100,00 Euros mensuales, que deberá abonar en la cuenta designada por el Sr. Carlos María , cantidad que a su vez será actualizada anualmente conforme al IPC que se determine por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios de la hija serán a cargo de ambos progenitores por mitad.

Finalmente, se recomienda a los progenitores la conveniencia de realizar en beneficio de la menor, sesiones de terapia familiar en compañía de sus dos hijas, en la forma que consta en el acuerdo conseguido con la intervención de los servicios sociales.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :