Sentencia CIVIL Nº 459/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 275/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0159501
Recurso de Apelación 275/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 957/2016
APELANTE/APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO/APELANTE: ALFONSO GARCIA GONZALEZ S.L.
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
957/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR
ESPAÑOL SA como parte apelante/apelada, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO
contra ALFONSO GARCÍA GONZALEZ S.L. como parte apelada/apelante, representada por el Procurador
D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 08/11/2017 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/11/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda, y en consecuencia: 1) Se debe decretar la nulidad de los dos contratos de adquisición objeto del presente litigio de fecha 2 de octubre del 2009 y 3 de mayo del 2012.

2) La consecuencia de dicha nulidad es que se debe condenar a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de a 50.000 euros y; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de los títulos adquiridos o de las acciones, esto es los llamados intereses brutos. En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora, así pues, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida por los títulos o las acciones que se recibieron, con los intereses legales desde la fecha del pago de dichos rendimientos.

3) Se debe declarar que la titularidad de todos los títulos objeto de contrato nulo deben pasar a la parte demandada 4) y todo lo anterior sin imposición de la condena de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso e impugnó la resolución apelada, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda presentada el 23 de septiembre de 2016 por la mercantil ALFONSO GARCIA GONZALEZ S.L. frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. ejercitando acción de nulidad/anulabilidad por dolo y/o error, e infracción de normas imperativas. Subsidiariamente de resolución contractual por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información asumidas con la demandante, al amparo del artículo 1.124 del Código Civil (CC ); más subsidiariamente de indemnización al amparo del artículo 1101 del CC por cumplimiento negligente de la demandada, y de enriquecimiento injusto.

Todo ello en relación a la orden de suscripción en fecha 2 de octubre de 2009 de 50 Bonos Popular Capital Convertibles I/2009, por importe de 50.000 euros, y la orden de canje dada el 3 de mayo de 2012 por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Popular II/2012, reclamando la restitución de la cantidad invertida, minorada en la cuantía de los intereses percibidos por la parte actora, más los intereses devengados por las cantidades invertidas desde la fecha de la inversión, con restitución a la demandada de las acciones de Banco Popular a la demandada; reclamando igualmente la referida suma invertida en el marco de la acción subsidiaria de indemnización y de enriquecimiento injusto, más los intereses legales desde la fecha de la inversión y menos los intereses líquidos percibidos. Indica que los citados títulos fueron canjeados por 2.839 acciones Banco Popular en el año 2015.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en primer término, la excepción de caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento, entendiendo que el dies a quo para el cómputo del plazo ha de situarse en la fecha en que tuvo lugar el canje de los BO.POPULAR CAPITAL CONV. V.2013 por los BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V.15, que tuvo lugar el 3 de mayo de 2012, o incluso desde que se tuvo conocimiento de las obligaciones asumidas, lo que sitúa en la información fiscal del año 2009 (facilitada en el año 2010), información que fue recibida anualmente, así la del año 2011 fue entregada en marzo de 2012.

En todo caso, rechaza la existencia de error en el consentimiento. La parte actora conoció perfectamente lo que contrataba, habiendo obtenido ganancias superiores a las usuales durante más de seis años, percibiendo liquidaciones positivas de intereses por un total de 19.939,58 euros brutos, más 57,14 euros de dividendos después la conversión de dichos bonos en acciones de Banco Popular con fecha 11 de diciembre de 2015. Aduce que la actora no ha sufrido pérdida o perjuicio patrimonial, pues lo que se ha producido es una fluctuación del valor de las acciones, y que la pérdida actual de su valor sería susceptible de recuperación. Que se facilitó información detallada, clara y precisa de todos los elementos que conforman los bonos; que no hubo asesoramiento y se realizó el test de conveniencia, así como que se hizo entrega de tríptico resumen del folleto de la emisión 'resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados necesariamente convertibles II/2012', firmado por la parte actora, en el que reconoce que el producto 'presenta un riesgo elevado', 'existe la posibilidad de incurrir en pérdidas', 'tiene carácter subordinado' y 'existe la posibilidad de descenso en la cotización de las acciones'. Respecto del perfil de la actora, indica que el representante legal de la entidad que compareció por la misma disponía de cultura suficiente para entender y comprender los términos del contrato. Alegó la sanación del vicio del consentimiento por actos confirmatorios posteriores, al canjear los primeros bonos por los segundos y después por acciones -actos propios-. Añadiendo, por otra parte, que no cabe la acción de nulidad por error en el consentimiento pues no cabe declarar la nulidad de un contrato extinguido.

Se opone también a las acciones subsidiarias de resolución por incumplimiento contractual, negando tal incumplimiento, así como indemnizatoria al no concurrir los requisitos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad del art. 1101 CC , y de enriquecimiento injusto.

La Sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad o nulidad relativa, esencialmente ejercitada, estima la demanda, al apreciar vicio en el consentimiento al contratar por falta de información, que abocó a la actora a un error provocado por la demandada en relación a la naturaleza y riesgos de lo que suscribía y riesgos que entrañaba la operación. Y declara la nulidad de los dos contratos de adquisición objeto del litigio de fecha 2 de octubre de 2009 y 3 de mayo de 2013; con la consecuencia de condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 50.000 euros, debiendo la actora reintegrar a la demandada la totalidad de los importes recibidos como intereses brutos durante el período de vigencia de los títulos adquiridos, o de las acciones, a determinar en ejecución de sentencia, pasando los títulos a la parte demandada. Sin imposición de costas, dada la existencia de dudas de hecho.

Contra dicha sentencia interpone la parte demandada recurso de apelación que articula, de forma resumida, en las siguientes alegaciones: 1.- Caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento. Error en la determinación del dies a quo. Reitera que ha transcurrido el plazo de cuatro años desde que la actora decidió, voluntariamente, el 3 de mayo de 2012, dar nueva orden de valores, que consistió en el canje de los Bonos I/2009 por una nueva emisión, Bonos II/2012. Se remite a la testifical de D. Constancio , empleado de Banco Popular, quien afirmó que explicó el canje, y al interrogatorio del Sr. Mario , representante legal de la entidad demandante, quien reconoció que la orden de canje era la única posibilidad de recuperar parte de su dinero invertido en 2009.

2.- Inexistente error en el consentimiento del demandante en la contratación del producto. Considera que la información facilitada al cliente cumple la normativa Mifid (se le hizo el test de conveniencia, y se le entregó el tríptico resumen en el que se recoge de forma clara todas las características y riesgos, tanto en la contratación de los Bonos I/2009 de 2 de octubre de 2009, como en el canje de 3 de mayo de 2012 por los Bonos II/2012, además de un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los Bonos). También en la fase postcontractual la demandante fue informada por medio de la información fiscal remitida anualmente de la evolución en la contratación y rendimientos generados del producto contratado. Insiste en la inexistencia del daño sobre la base de que se ha producido una simple fluctuación de las acciones del Banco Popular, pero que tales efectos no tienen relevancia suficiente para constituirse en un daño indemnizarle por la entidad financiera no pudo prever la evolución del mercado y la considerable bajada la cotización de sus acciones.

Se aduce la incorrecta valoración del perfil de inversor de la sociedad demandante y de su representante legal, que obvia la sentencia recurrida, incurriendo en incongruencia omisiva. Que la sociedad mercantil fue evaluada en la conveniencia de la contratación de los bonos litigiosos con el resultado de: 'CLIENTE CON EXPERIENCIA EN PRODUCTOS FINANCIEROS NO COMPLEJOS', por lo que se le proporcionó al Sr. Mario un documento para que prestara su consentimiento de forma expresa, en el que se le informa que el producto NO ES ADECUADO a su perfil inversor y que dicha contratación se debe realizar por iniciativa propia y bajo sus estimaciones sobre los riesgos que conlleva.

Termina solicitando que se estime la excepción alegada o subsidiariamente se acuerde la validez de la suscripción de los bonos subordinados.

Recurso al que se opone el demandante que defiende la corrección de la sentencia cuya confirmación interesa. A su vez formula impugnación por el pronunciamiento que no hace imposición de costas.



SEGUNDO.- RECURSO DE BANCO POPULAR I.- Caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento El primer motivo de apelación se funda en la reiteración de la alegación de caducidad de la acción de nulidad ejercitada en cuanto al cómputo del dies a quo, no compartiendo esta Sala la valoración de la parte recurrente.

Recoge nuestra sentencia de 1 de febrero de 2018 (rollo 144/2017 ) lo siguiente: 'Ya en otras ocasiones ha tenido ocasión este Tribunal para pronunciarse sobre el tema de la caducidad de la acción en casos similares a éste (v.gr. SAP Sección 11ª de 21 de diciembre de 2015, Rollo de Apelación 13/2015). En aquella ocasión ya dijimos que 'según se infiere de lo actuado no nos hallamos ante un caso de inexistencia del contrato o de nulidad absoluta por falta de un elemento esencial para su perfección de los que se enumeran en el artículo 1261 del Código Civil , sino ante el supuesto de nulidad relativa o anulabilidad por la existencia de todos pero uno de ellos viciado por error, en concreto el consentimiento prestado por el demandante, que origina su invalidez a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del mismo Código .

Vicio que, a diferencia de la inexistencia de los requisitos que expresa el artículo 1261, que produce la nulidad absoluta del negocio jurídico, para que produzca efecto invalidante debe denunciarse a través de la oportuna acción dentro del plazo de caducidad de cuatro años contados, cuando aquél proviene del error en la prestación del consentimiento, desde la consumación del contrato, según se infiere de cuanto se dispone en los artículos 1300 y 1301 del Código Civil , de modo que la inacción por tal período sana o purifica el contrato inicialmente anulable.

La cuestión que suscita por la demandada versa sobre qué debe entenderse por consumación del contrato como concepto que marca el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción, que a su entender coincide con la perfección del contrato. Sin embargo, tal interpretación no puede sostenerse a tenor de los literales términos del artículo 1301, pues mientras la perfección del contrato se produce por el concurso de voluntades (consentimiento) sobre la cosa y la causa que han de constituir aquel ex artículos 1254 , 1258 y 1262 del Código Civil , la consumación solo tiene lugar cuando el contrato, sobre todo si es de tracto sucesivo, se ha cumplido en su totalidad por las partes, esto es, cuando se han agotado sus efectos, pues de otro modo se imposibilitaría la acción de anulación cuando el vicio en el consentimiento se descubre con posterioridad a la perfección y transcurrido ya el plazo de caducidad, por descansar en el engaño o la ocultación de la verdadera naturaleza y efectos del negocio, a la par que se primaría a quien, con su conducta engañosa u omisiva de una información leal, veraz y completa sobre el objeto, mueve y determina la voluntad de la otra parte a celebrar un contrato que de no concurrir tal ocultación no hubiera manifestado. La cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de enero de 2015 que, entre otros, contiene los siguientes razonamientos: 'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'.

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : 'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó''.

Y añade: 'En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Desde la precedente doctrina es claro que en el presente caso el inicio del plazo no puede serlo el de la primera contratación, octubre de 2009, fecha de su perfección, no de su consumación. Ni puede serlo tampoco cuando en el año 2010 se trasladó al demandante la información fiscal correspondiente al ejercicio de 2009, la cual nada determina sobre que ello suponga el conocimiento real y efectivo por la actora de la naturaleza y riesgos de lo que contrató, considerando que esa mera información fiscal sustituyera a la información que debió serle suministrada antes de contratar; debe rechazarse ese modo de información como inadecuado para permitir al usuario tomar conciencia de la naturaleza de los bonos que había suscrito. Pero es que además ni tan siquiera puede entenderse que ese error fue conocido por la demandante al llevarse a cabo el 3 de mayo de 2012 la operación derivada de la 'oferta pública de adquisición mediante canje', de los Bonos Popular Capital Convertibles Vencimiento 2013 por los Bonos Subordinados Convertibles en Acciones Popular Vencimiento 2015, desde el momento en que tal operación, que ha de ser calificada de 'producto complejo y de riesgo alto' como veremos a continuación, habría de tener la misma consideración de riesgo y complejidad que la anterior toda vez que estaba destinada a los anteriores titulares de bonos subordinados I/2009 (entre ellos la actora), y por ende se presentaba como una renovación del producto para obtener un mejor resultado, partiéndose nuevamente de la misma inversión de 50.000 euros, con lo que la mera suscripción del nuevo producto no puede entenderse como determinante del '...evento... que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...', en palabras de nuestro Alto Tribunal, toda vez que si no se explicó ni comprendió el producto en octubre de 2009 no puede entenderse que su canje en mayo de 2012 determine la presunción de su comprensión, lo cual en modo alguno se ha acreditado, como explicaremos a continuación.

Por lo tanto, es claro que la verdadera naturaleza y riesgos del producto sólo se comprendió cuando en diciembre de 2015 se produjo el canje por acciones de la entidad, comprobándose las pérdidas de la inversión; con lo que la acción no había caducado cuando se interpuso la demanda en setiembre de 2016.

II.- Error en el consentimiento en la contratación del producto financiero.

Entrando en el segundo motivo de apelación referido a la concurrencia del error como vicio en la prestación del consentimiento por la actora, debemos comenzar por hacer una referencia a la naturaleza y características de este producto financiero.

La STS de 17 de junio de 2016 , en un caso en que se comercializaron Bonos Convertibles del Banco Popular, dice a propósito de la naturaleza de estos Bonos: - 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado'.

- 'Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art.

217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado'.

'El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos)'.

- 'Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado . Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

III.- Llegados a este punto, en consideración al carácter complejo de los Bonos convertibles que nos ocupan y el alto riesgo que entrañan, se trata de determinar si cuando la actora contrató el producto conocía, de modo comprensible y completo, el real alcance de los riesgos asociados al mismo.

En el caso de autos, examinando pormenorizadamente todas las pruebas practicadas, se extrae con convicción un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios, y se desprende, a tenor de los hechos que resultan acreditados, disposiciones legales aplicables y jurisprudencia citada, que concurre en la actora error vicio en el consentimiento emitido por incumplimiento de la entidad financiera demandada de los deberes legales de información ( arts. 79bis.1 LMV 1988 y 209 LMV 2015), de conformidad con lo dispuesto en los art. 1258 , 1261.1 , 1265 y 1266 en relación con el art. 1300 y siguientes del Código Civil .

Respecto de la infracción del deber de información, en el ámbito de los riesgos de inversión, 'la trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico- social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores' (not. SSTS 1ª Pleno 460/2014, 10.9 y 769/2014, 12.1.2015 ).

Concretamente, sobre la información de los riesgos del instrumento financiero, el artículo 79 bis.3 III LMV 1988 disponía que 'la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'. Adicionalmente, el artículo 64.2 del Real Decreto ESIs dispone: 'En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión'. 'La apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, en concreto que podían perder la inversión en caso de insolvencia del emisor, lleva implícito que los clientes, de haberlos conocido, no lo hubieran contratado' ( STS 1ª 625/2016, 24.10 ; sim. 718/2016, 1.12 ). No puede equipararse la expresión 'posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido', con informar de la posibilidad de perder la totalidad de la inversión (sim. SSTS 1ª cit. 625/2016 , 677/2016, 16.11 y 218/2017, 4.4 ). 'La revelación de la información se presentó de tal manera que se oculta o se oscurece la información que debe ser revelada (buried facts doctrine, manejada al hilo de las revelaciones de los mercados de valores)' ( SAP Madrid 11ª 162/2018, 9.5 ).

Además, 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante' ( SSTS 1ª Pleno cit. 769/2014 y 89/2018, 19.2 cit. 244/2013, 18.4 ).

IV.- A fin de analizar si la entidad financiera demandada dio cumplimiento a dichas obligaciones y, en su caso, si el consentimiento prestado por la actora lo fue por error invalidante y excusable, derivado, precisamente, de una falta de información sobre las características del producto ofertado por la entidad demandada, resulta paladino que incumbía a la entidad bancaria, conforme a las reglas de onus probandi ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acreditar que cumplió su deber de información de forma clara, precisa y detallada, asegurándose de que el cliente comprendía el funcionamiento del producto y riesgos asumidos, y hacerlo en los términos que señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no de mera disponibilidad, sino de informar activamente y de manera clara, veraz y detallada sobre las características y riesgos del producto.

Y ello partiendo como premisa de que la relación jurídica existente entre la demandante y la entidad bancaria era de asesoramiento y no de mera comercialización, 'entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros' ( art. 63.1 g] LMV 1988; v. et . arts. 4.4 Dir. MiFID I y 52 Dir. 2006/1973/CE ). 'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera' ( SSTS 1ª 245/2017, 20.4 y 329/2017, 24.5 y juris. cit.; también, 677/2016, 16.11 en el caso de las participaciones preferentes del banco islandés Kaupthing).

Como declara la STS 17 de junio de 2016 : .............Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

(...) estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

El test de idoneidad si se admite que hay asesoramiento ( arts. 79 bis.6 LMV 1988 y 72 RD ESIs , transponiendo el art. 19.4 Dir. MiFID I y 35 Dir. 2006/1973) y, en otros casos, el menos exigente test de conveniencia sin asesoramiento ( arts. 79 bis.7 LMV 1988 y 73 RD ESIs , transponiendo el art. 19.5 Dir. MiFID I y 36 Dir. 2006/1973), es de obligada observancia en fase de formación del contrato desde la entrada en vigor de la Ley 47/2007 el 21 de diciembre de 2007 .

Sobre la evaluación de la idoneidad, falta en el caso concreto, toda vez que la Sala considera que en la suscripción del producto por la parte demandante medió asesoramiento en materia de inversión. Pero incluso desde la perspectiva de la evaluación de conveniencia (o perfil del inversor), el test de conveniencia practicado a la mercantil -que actuaba a través de su representante legal D. Mario - ofrece como resultado de 'CLIENTE CON EXPERIENCIA EN PRODUCTOS FINANCIEROS NO COMPLEJOS', lo que en todo caso plantea que el producto -complejo- no es adecuado al perfil inversor del cliente minorista.

En efecto, de la revisión del material probatorio, en modo alguno concurren los elementos necesarios para otorgar a la sociedad demandante, contratante de los bonos, y a su representante legal, D. Mario , el perfil de cliente experto.

Cuando se resuelven acciones de anulación por error, para disipar el error en productos complejos, la jurisprudencia solo admite conocimientos especializados. 'El hecho de que la cliente sea una sociedad mercantil, no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo [...] no es la del simple empresario ([...]) sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias (...) que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros', y 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera' ( STS 1ª 2/2017, 10.1 ; también, entre muchas, 595/2016, 5.10 ; 715/2016, 30.11 ; 11/2017, 13.1 ; 322/2017, 23.5 y 360/2017, 7.6 ; sim. 89/2018 ).

En nuestro caso, ninguna constancia hay en las actuaciones de que dicho representante legal tuviera experiencia en materia de inversión idónea y cualificada, no constando que hubiese contratado otros productos de riesgo, y sin que el canje de los bonos I/2009 por los bonos II/2012 le atribuya desde luego experiencia inversora, no conociéndose la información prestada para la primera suscripción de los Bonos, y sin que se pueda admitir que hecha una anterior suscripción cesen los deberes de adecuada información de la entidad bancaria.

V.- Nada se demuestra sobre la formación del consentimiento negocial cuando se adquieren los Bonos, momento en que no consta que la actora, en la persona de su representante, entendiera la naturaleza y riesgos del producto de inversión que se le ofrecía.

Para ello adquiere singular relevancia la información precontractual que tiene la obligación de prestar la sociedad que hace de la inversión en tales productos su negocio a quien, por no ser un profesional y carece de conocimientos específicos sobre la materia, se halla en situación contractual desigual y, por tanto, inferior.

Dicha información precontractual, que ha de aclarar todas las circunstancias relativas al funcionamiento y a los distintos niveles de riesgo del producto, entendemos que no existió.

En el caso sometido a consideración, respecto a la información oral que se habría facilitado sobre la verdadera naturaleza y características del producto y sus riesgos asociados, la declaración testifical de los empleados de la sucursal de la entidad financiera, ya cuando se contrató el producto litigioso en el año 2009, ya de quien solo intervino en la operación de canje en el año 2012, valorada conforme a la sana crítica, teniendo presente su implicación en la posición de la entidad bancaria ( art. 376 LEC ), no resulta determinante para estimar probado que el Banco cumplió respecto del demandante con su obligación de informar sobre las obligaciones subordinadas y sus riesgos. Cabe recordar aquí la reflexión que al respecto hace el Tribunal Supremo en la STS 12 enero 2015 : 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco .... cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

En cuanto a la información documental, tampoco consta información suscrita que acredite el cumplimiento por parte de la entidad demandada de sus obligaciones de información.

La mera suscripción o recepción por el demandante de determinados documentos, como el folleto o tríptico resumen informativo de las condiciones de la emisión de los bonos, redactado por la propia entidad financiera, conforme al que supuestamente la actora conocía los riesgos asociados a la operación, no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación y ello porque como ya se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Supremo, la mera suscripción y firma de documentos prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el artículo 79 de la Ley del Mercado Valores ,...'.

Así, no son relevantes las menciones preestablecidas por la entidad bancaria en el documento de información de las condiciones de emisión de los bonos donde por el cliente manifiesta que ha sido informado de los riesgos de la operación. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas preestablecidas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

En consecuencia, no es más que un documento modelo estereotipado, no adaptado a las circunstancias concretas de cada cliente y operación que, conforme a las reflexiones apuntadas, no es suficiente ni tiene la virtualidad de evidenciar o demostrar que la actora fue conocedora del alcance y de los riesgos de la operación ante la sesgada e incompleta información recibida.

De igual modo, no cabe ampararse en el contenido de la orden de suscripción de los bonos, en la que únicamente se indica que se le ha entregado al cliente el tríptico de la emisión, y que 'el ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia ... '.

Se ha de insistir, en definitiva, que la obligación de informar, como expresa el Alto Tribunal, es activa, no de mera disponibilidad, y no la proporciona la simple lectura de las cláusulas del contrato, aunque contengan avisos de riesgo, si no advierten adecuadamente sobre su naturaleza y gravedad.

VI.- La conclusión que se desprende de todo lo anterior es, como se ha expuesto, que no existió esa información precontractual necesaria para que la demandante conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados al producto de inversión complejo que contrataba.

La información facilitada no fue ni suficiente, ni clara, ni precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento, conociendo sin error alguno lo que contrataba puesto que se limitó a la suscripción y entrega de unos documentos sin adecuada explicación de su contenido y difícilmente comprensibles para personas no versadas en tales términos. La demandante no dispuso de información necesaria para poder emitir un juicio de valor certero y adecuado del producto financiero, con lo que su falta hizo que el consentimiento prestado se emitiera erróneamente, en la creencia de que contrataba un producto que nada tenía que ver con el buscado dado su referido perfil inversor, decidiendo tras el test de conveniencia continuar con la operación.

Ello implica error esencial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, entrando en consideración la disciplina de los art. 1261 , 1262 , 1265 y concordantes del Código Civil , y doctrina legal referente a la excusabilidad del error, pues en efecto, como ya apuntábamos, sobre ese aspecto el Tribunal Supremo ha indicado que para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega.

VII.- Por parte, y a fin de agotar los argumentos sobre la cuestión litigiosa, tampoco cabe apreciar en las condiciones expuestas convalidación alguna del contrato por actos posteriores de la actora.

Traemos a colación la reciente sentencia de esta Sección 11 de 7 de marzo de 2018 : 'Confirmación tácita.- El artículo 1311 del Código Civil declara: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

'Como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

[...] La confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1311 del Código Civil ' ( SSTS 1ª 378/2017, 14.6 y 591/2017, 7.11 ; para participaciones preferentes, 605/2016, 6.10 ; para swaps, Pleno 89/2018, 19.2 ).

Evidentemente, conforme a la doctrina expuesta, no cabe entender que la percepción de los rendimientos de los bonos adquiridos constituya o evidencie una manifestación o actuación de la demandante a la que se le pueda dar el valor pretendido de acto propio o confirmatorio del contrato.

En cuanto al canje, cabe también traer a colación la Sentencia del T. Supremo de fecha 25 de octubre de 2017 que recoge los siguientes criterios: 'La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; y 448/2017, de 13 de julio . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y la cliente, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles'.

Por todo lo expuesto el recurso no ha de prosperar.



TERCERO.- IMPUGNACION DE ALFONSO GARCIA GONZALEZ S.L.

Dispone el art. 394.1 LEC que '1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Como sostiene la STS (Sala 1ª) de 10 de diciembre de 2010 , 'El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523,I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ). Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC n.º 532/2005 , 10 de febrero de 20101, RC n.º 1971/2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

Pues bien, dado que aquel criterio principal puede ceder en aquellos supuestos excepcionales en que se aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, la cuestión sometida, en última instancia, a la consideración de la Sala en la presente alzada, viene a reconducirse a determinar si, en el supuesto enjuiciado, existían y concurrían aquellas dudas.

En este sentido, ha de tenerse presente, por un lado, que un caso presenta serias dudas de hecho cuando para la identificación y concreción de los hechos relevantes para la resolución del litigio -no para su apreciación y fijación como ciertos, ni para la valoración de sus efectos jurídicos- deviene imprescindible el proceso, en el sentido de que sin él hubiese sido imposible su adecuada individualización; o cuando la definitiva fijación de los hechos controvertidos, alegados por una y otra parte, haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa. Se trata, en definitiva, de realizar un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales. Ese juicio lo que viene a determinar es si cabe, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido de la parte, sostener la pretensión que a ella le asista.

Y, por otro lado, un caso presenta serias dudas de derecho cuando existe controversia doctrinal y jurisprudencial sobre la interpretación de la norma que ha de servir de base y fundamento al pronunciamiento que ha de realizarse sobre el fondo de la pretensión objeto del proceso, o al menos, dudas razonables sobre su recta interpretación. En relación con las dudas de derecho expresamente se alude a la jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de donde se induce que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencialmente admitida.

Pues bien, la Sala no comparte el criterio de la Sentencia recurrida de excepcionar el principio del vencimiento por serias dudas de Derecho. En el presente caso descarta la Sala que existan dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la demandada que vio desestimadas sus pretensiones absolutorias, rigiendo el principio de vencimiento objetivo que informa el citado art. 394.1 LEC .

En consecuencia, la impugnación ha de prosperar y las costas de la primera instancia deben ser impuestas a la demandada.



CUARTO.- Costas del recurso de apelación y de la impugnación Las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante por la desestimación de del recurso.

La estimación de la impugnación conlleva que no se haya imposición de costas. ( Arts. 398.1 y 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

1.- SE DESESTIMA EL RECURSO interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2017, dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia número 60 de Madrid . Se imponen a la recurrente las costas de su recurso.

2.- SE ESTIMA LA IMPUGNACIÓN formulada por la representación procesal de ALFONSO GARCIA GONZALEZ S.L. contra la misma sentencia, que SE REVOCA EN PARTE en el único extremo relativo a las costas de la primera instancia, que se imponen a la parte demandada. Sin imposición de las costas de la impugnación.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0275-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe