Sentencia CIVIL Nº 459/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 370/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2016/0000239
Recurso de Apelación 370/2017
Autos Nº: 39/16
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante- demandada: DOÑA Marí Juana
Procurador: DON CARLOS MARTÍN MARTÍN
Apelante-demandante: DON Benito
Procuradora: DOÑA MARÍA DEL MAR RODRÍGUEZ GIL
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos, bajo el nº 39/16 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 , entre
partes:
De una, como apelante-demandada Doña Marí Juana , representada por el Procurador Don Carlos
Martín Martín.
De la otra, como apelante-demandante Don Benito , representado por la Procuradora Doña María del
Mar Rodríguez Gil.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando en parte las demandas recíprocamente formuladas por DON Benito y por DOÑA Marí Juana , se decreta el divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos legales inherentes a dicha situación y además con las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad.

2º.- Se establece un régimen de custodia compartida por semanas alternas que comenzarán desde los lunes a la salida del colegio o en su defecto desde el primer día lectivo de la semana a la salida el colegio.

Los puentes o festivos unidos al fin de semana se considerarán parte del mismo a estos efectos.

3º.- Se atribuye a Dª Marí Juana el uso del domicilio familiar, ubicado en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , hasta el momento en que ambos menores alcancen una independencia económica o hasta que los cónyuges, de común acuerdo, procedan a liquidar dicho inmueble.

4º.- Durante las vacaciones los progenitores disfrutarán de la compañía de sus hijos de la siguiente forma: - Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos. El primero desde el último día lectivo hasta las 12.00 h del día 30 de diciembre y el segundo desde entonces hasta el inicio del curso escolar.

- Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto. Se dividirán en quincenas que se disfrutarán de forma alterna. Los periodos comenzarán los días 1 y 16 de cada mes a las 12.00 h.

- En caso de discrepancia en relación a los periodos de disfrute de vacaciones el padre podrá elegir el periodo de Navidad en los años pares y la madre los impares; mientras que en verano los elegirá el padre en los años impares y la madre los pares.

La elección deberá ser comunicada al otro progenitor con una antelación mínima de tres meses.

- Las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas por el progenitor al que corresponda la custodia, salvo acuerdo distinto.

- Durante los periodos de vacacione quedarán en suspenso los periodos de custodia establecidos.

5º.- El padre contribuirá a los alimentos: - Abonando mediante domiciliación en una cuenta de su titularidad los recibos del centro escolar ' DIRECCION001 ' que incluirá todos los conceptos de enseñanza reglada, material escolar, comedor, actividades escolares ordinarias del centro y transporte escolar.

- Abonando en la cuenta corriente que designe la Sra. Marí Juana la cantidad de 320 euros por cada uno de los hijos comunes dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

- Los gastos ordinarios que se originen durante el periodo de custodia serán abonados por el progenitor con quien se encuentren los menores en ese momento.

- Los gastos extraordinarios serán abonados en un 60% por el padre y un 40% por la madre y deberán ser decididos por ambos de mutuo acuerdo o en su defecto autorizados judicialmente, salvo casos de urgente necesidad.

- Los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda ganancial (seguro de hogar IBI, cuotas de comunidad extraordinarias, etc.) serán asumidos por mitad entre ambos cónyuges mientras que los ordinarios derivados de su uso (suministros, tasa de basura, cuotas ordinarias de comunidad, etc.) serán de cuenta exclusiva del cónyuge que disfrute de la misma.

6º.- Se fija a favor de Dª Marí Juana una pensión compensatoria por importe de 300 euros mensuales durante dos años. Esta pensión se abonará por adelantado en los cinco primeros días de cada mes y se actualizará conforme a las variaciones del IPC.' Con fecha 26 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Aclarar y complementar la sentencia de 14 de julio del año en curso dictada en el procedimiento de Divorcio 39/2016 indicando que la pensión alimenticia fijada en la misma se devengará desde la fecha de interposición de la demanda ( 20/01/2016) previa deducción de las cantidades que hubieran sido ya abonadas por el obligado al pago.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de mayo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se suprima la pensión compensatoria y se deje sin efecto el auto de complemento , dejando sin efecto que la pensión se devengará desde la fecha de la interposición de la demanda por estar vigente el procedimiento de medidas provisionales , fijar la pensión de 250 euros al mes por cada hijo y que los gastos extraordinarios se abonen por mitad y se alega entre otras razones que la pensión se solicita después de 3 años desde la separación y recuerda que esta cantidad se venía abonando a la madre .

Por su parte doña Marí Juana pide que se fijen 650 euros de alimentos y que se abonen al 80 y 20 % los gastos extraordinarios , así como los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda y que se fije una pensión compensatoria de 900 euros al mes y que se abonen los alimentos desde febrero de 2016 y alega que el padre tiene ingresos de 10150 euros al mes brutos lo que implica 7290 ,05 euros mensuales y añade que la madre ha sido despedida y que está en desempleo y tiene una prestación de 424,8 euros al mes hasta diciembre de 2016, y entiende que los gastos extraordinarios han de ser abonados al 20 y 80 % respectivamente.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia apelada y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

Se presenta oposición.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos de 14 y 10 años de edad como nacidos el NUM002 de 20013 y NUM003 de 2007.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades de los hijos comunes, habida cuenta especialmente los recursos del ahora recurrente quien cuenta con ingresos de 7132,64 euros al mes, según la declaración fiscal del año 2014 en la que consta un rendimiento neto de 140.213,16 euros y una cuota resultante de autoliquidación de 54.621,37 euros, presentando nóminas de 4461,10 euros , 9226,61 euros .

En lo tocante a los gastos escolares que asume el padre se incorporan recibos a los autos que acreditan un coste de 589,33 euros, 724,47 euros ó 612, 47 euros en el mes de marzo de 2016 y Zaida en el mes de febrero del mismo año tuvo genera un recibo de 634, 47 euros , ó de 670,33 euros en noviembre de 2013 , con media pensión incluida.

Frente a ello la madre percibe tras finalizar el último contrato una prestación por desempleo cuya cuantía final se cifró en 217,80 euros mensuales, al estar cifra la cuantía diaria en 7,26 euros .

Con todo ello , teniendo la madre cubierta la necesidad de alojamiento en la vivienda familiar - de la que ha salido el padre ahora recurrente - la Sala estima conforme a derecho la cuantificación que realiza la sentencia apelada, valorando que el padre abona también los gastos escolares así cifrados , lo que impide , por ello, incrementar la pensión alimenticia.

Las remuneraciones del obligado al pago tal y como se han reseñado y documentado en los autos determinan la proporcionalidad de la aportación alimenticia del padre, valorando la menor cuantía de los recursos de la madre , todo lo cual conlleva a su vez , y por las mismas consideraciones, el mantenimiento de la medida establecida en orden al pago de los gastos extraordinarios y su reparto proporcional entre ambas partes, lo que conlleva en este punto el rechazo de ambos recursos de apelación valorando en todo caso el régimen de custodia compartida establecido en la sentencia apelada.

Procede, asimismo, mantener lo acordado en la resolución apelada, en lo relativo al pago de los gastos de suministros ocasionados en la vivienda familiar que tal como se ha dispuesto en la sentencia apelada han de ser sufragados por la usuaria de la misma en lo relativo a los gastos de comunidad ordinarios, y tasas de basuras, y no así los relativos a la propiedad del inmueble que se atenderán entre ambas partes por mitad.

En efecto, esta Sala ya se ha pronunciado al respecto de la problemática suscitada , entre otras, sentencia de 27 de octubre de 2006 , y asimismo la de 24 de mayo de 2011 advirtiéndose que 'aunque es cierto que ,conforme declara el TS - en las sentencias de 25 de mayo de 2005 y 1 y 20 de junio de 2006 - el artículo 9-5de la LPH, de 1960 al igual que el artículo 9,1 1 de la vigente ley de 1999, impone al propietario de una forma clara e inequívoca , el pago de los gastos de comunidad, lo que, en dichas resoluciones, conduce a considerar que el abono de los mismos realizado por un solo de los cónyuges cotitulares del inmueble constituye un crédito de este contra la sociedad de gananciales.

No podemos sin embargo olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente , tan sólo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es, a aquel que ostenta, de facto, el uso, exclusivo de dicho inmueble. En lógica y justa correspondencia ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios los gastos inherentes a la ocupación del mismo, en cuanto originados por quienes habitan dicho inmueble, redundando en su exclusivo beneficio.

No puede dejar de mencionarse, al respecto, que, dentro de la regulación del derecho de uso y habitación, figuras que guardan evidente similitud con la del artículo 96 del CC .., el artículo 500 , por la remisión genérica efectuada en el artículo 528 , previene que el usufructuario, en este caso el usuario, está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo; y se añade que se considerarán ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Obvio es que si uno solo de los cónyuges está percibiendo en utilidad económica derivada del derecho de uso, que le otorga la posesión del inmueble a los fines de cubrir en el mismo sus necesidades cotidianas de alojamiento, ha de entenderse que las cuotas de comunidad forman parte de los gastos que derivan del mantenimiento y uso del inmueble que dicho consorte, con o sin voluntad del otro, hace de dicho inmueble y de sus instalaciones comunes, por lo que no parece forzado incluir aquellos gastos dentro de las obligaciones que incumben al usuario bajo la cobertura del artículo 504 en relación con el artículo 500 dentro del concepto de contribuciones que recaigan sobre los frutos o utilidades.' Por todo cuanto antecede el recurso debe ser desestimado y la sentencia ha de ser confirmada.

Procede sin embargo estimar el recurso formulado por don Benito en orden a la pretensión relativa al auto aclaratorio, cuya parte dispositiva habrá de dejarse sin efecto habida cuenta la existencia del auto de medidas provisionales , en cuya sede habrá de determinarse , en su caso, la retroacción de la pensión alimenticia, que indebidamente se declaró en el auto aclaratorio de la sentencia , de 26 de octubre de 2016 , todo ello en virtud de lo establecido en el artículo 148 del CC .., y de la aplicación que del mismo ha realizado el TS en orden a la irretroactividad de las medidas de alimentos cuanto se trata no de la primera resolución que así la acuerda, sino de las ulteriores que fijan la pensión .

En estos términos se revoca la sentencia apelada.



TERCERO.- Y se cuestiona la pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la ahora apelante cuenta con 43 años de edad al momento de tramitarse la causa, como nacida el NUM004 de 1974, habiendo contraído matrimonio el 17 de abril de 1999, figurando como empleada prácticamente en activo hasta noviembre de 2007, para darse nuevamente de alta en septiembre de 2009 y ya hasta el año 2011 en el que percibe prestación por desempleo alternando a continuación períodos de alta y baja con percepción de la correspondiente prestación, en los períodos de desempleo, según se reseña, en la hoya de vida laboral de la TGSS .

Consta sin embargo que la interesada contaba en aquella anualidad de 2014 con un rendimiento neto según la declaración fiscal obrante a los autos de 6959,72 euros lo que supone un promedio mensual de 579,97 euros , de forma tal que si bien es claro que la pensión compensatoria no tiene por finalidad equiparar economías dispares, no lo es menos que la esposa tras el nacimiento del segundo hijo permaneció fuera del mercado laboral, siendo notorias y notables la diferentes posiciones económicas de una y otra parte.

En esta tesitura entra en juego el mecanismo compensatorio tratando de reajustar aquella desigualdad económica, consecuencia de la mayor implicación de la esposa en la ocupación y atención familiar y ello en detrimento de su propio desarrollo profesional, y sin que a estos efectos pueda tener virtualidad alguna el hecho de que la misma tras los años de separación conyugal no hubiera iniciado el procedimiento de divorcio ni en consecuencia hubiera instado la petición de pensión en tanto en cuanto durante aquella separación el esposo periódicamente y mensualmente realizaba transferencias a doña Marí Juana en concepto de pensión pero además realizaba otras transmisiones por diferentes partidas de forma que c onstan transferencias de 500 euros y otros gastos como ibi, 250 euros transferencia para el seguro de la casa, 100 euros o solo para el IBI de la casa de 245 euros , abonando gastos de comunidad como en septiembre de 2013, etc.

De esta forma procede reconocer aquel derecho compensatorio que sin embargo no es pertinente incrementar ni en la cuantía ni en el límite temporal , en atención a las circunstancias expuestas de forma que en los dos años establecidos en la sentencia apelada la ahora apelante , dada su edad, trayectoria laboral , dedicación futura a los hijos, etc.., está en condiciones idóneas para asentarse definitivamente en el mercado laboral , conformando así en un futuro su trayectoria personal y profesional , ya de forma plenamente autónoma e independiente del ahora recurrido, razones todas que determinan el rechazo de la apelación,

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación y la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Marí Juana y estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Benito contra la Sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 39/16, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se deja sin efecto el auto aclaratorio de la sentencia , de 26 de octubre de 2016 , dejando por ello sin efecto la retroacción allí acordada y dejando sin efecto, en consecuencia, que la pensión se devengará desde la fecha de la interposición de la demanda, al margen de lo que se acuerde en la sede del procedimiento de medidas provisionales .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, devuélvase al recurrente don Benito el depósito constituido para recurrir y dése el destino legal al que constituyó doña Marí Juana también para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0370-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe