Sentencia CIVIL Nº 459/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 160/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2014/0001409
Recurso de Apelación 160/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 02 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 117/2014
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT
APELADO: Dña. Cecilia y D. Cesareo
PROCURADOR D./Dña. MERCEDES CARO BONILLA
SENTENCIA núm. 459/2018
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
D. PEDRO POZUELO PEREZ
D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN
En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoctava de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
117/2014 seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL,
S.A., apelante, representado por el Procurador Dª. MARÍA SOLEDAD GALLO SALLENT y defendido por el
Letrado Dª JULIA PEDRAZA LAYNEZ contra Dña. Cecilia y D. Cesareo apelado, representado por el
Procurador Dª. MERCEDES CARO BONILLA y defendido por el Letrado Dª. N. MONTESERÍN ARIAS: todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 24/09/2015.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/09/2015, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que se estima íntegramente la demanda formulada por D. Cesareo y Da. Cecilia contra la entidad Banco Popular Español, S.A. y: DECLARO la nulidad de la cláusula inserta en la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario suscrita el 29 de abril de 2005, por la que se establece que el tipo de interés revisado no podrá ser inferior al 2,25 % nominal anual ni superior al 11,75 %.

CONDENO a la entidad demandada Banco Popular Español, S.A. a eliminar la condición general de la contratación de la mencionada escritura de préstamo hipotecario.

CONDENO a la entidad demandada a la devolución a los demandantes de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido.

Y ello con condena en costas a la mercantil demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 11 de julio de 2018.

Fundamentos

I.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recuso.

II.- El Juzgado Mercantil nº 2 de Madrid dictó Sentencia en fecha de 24 de Septiembre de 2015, cuyo Fallo consta en los Antecedentes de Hecho de esta resolución. Contra la anterior Sentencia, se interpuso por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA recurso de apelación, en base a estimar que en primer lugar, la Sentencia adolecía de infracción del artículo 218 de la LEC, por incongruencia extra petita, en tanto la parte demandante únicamente había solicitado a través del suplico que se condenase a la demandada a devolver los intereses en exceso desde la interposición de la demanda. En segundo lugar, alega la infracción de los artículos 319, 376 y 218 de la LEC, añadiendo que en el momento de la firma del préstamo y de las dos escrituras de novación no era obligatorio facilitar simulaciones e información comparativa, pues la normativa sectorial no exigió tal cosa. Entendiendo que además de un defecto o incluso ausencia en la valoración de la prueba, que infringe los artículos 319 y 376 de la LEC, se conculca igualmente y de nuevo el artículo 218 de la LEC que obliga a la motivación y exhaustividad de las Sentencias. Sobre la retroactividad de las cantidades cobradas en base a la limitación del tipo de interés, manifiesta que aun en el caso de declararse la nulidad de la cláusula, debe declararse la irretroactividad de la misma. Sigue manifestando que existe confirmación del clausulado y en la aplicación de la doctrina de los actos propios, los actores habría confirmado la cláusula suelo. Y tras añadir, que las costas procesales de la primera instancia deben ser impuestas a la parte actora, acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se desestime en su integridad la demanda interpuesta por la parte contraria imponiendo a la misma las costas causadas.

III.- Frente a las anteriores manifestaciones, y comenzando por el análisis de la alegada incongruencia extra-petita y solicitud de irretroactividad de cantidades, ha de concluirse que en modo alguno la resolución de instancia incide en tal incongruencia. . Resaltándose a la vista tanto de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en la Sentencia reseñada por la parte recurrente, como de la posterior, ya publicada la del Tribunal de Justicia Europeo, Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ),que necesariamente había de acogerse la petición en este sentido realizada por la parte actora.

En la Sentencia reseñada de 2016, El Alto tribunal europeo ha declarado que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial, mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

Por el motivo indicado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional, que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Este mismo criterio ha sido sostenido por el Tribunal Supremo, en sentencias como la núm. 314/2017 de 18 de mayo de 2017, que señalaba: ' 1.- La cuestión objeto del recurso ha sido resuelta por la Sala en la sentencia del Pleno 123/2017, de 24 de febrero (reiterada en las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril), en la que modificamos nuestra jurisprudencia, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C- 154/15 , C- 307/15 y C-308/15 ), una vez que dicha resolución consideró que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '.

A lo expuesto y además, ha de sumarse que la Jurisprudencia antedicha también se ha recogido entre otras en Sentencias de fecha 16 de Febrero, 26 de Febrero, 16 de marzo de 2018 de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, y en Sentencia de fecha 12 de Abril del mismo año de la Audiencia Provincial de Murcia, resultando además recogida en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla en Sentencia de 3 de Abril de 2018 SAP-S498/18, según las cuales se concluye que la devolución de cantidades ha de ser desde el primer momento de aplicación de la cláusula suelo, como consecuencia legal de la declaración de nulidad, sin que aparezca en consecuencia como incongruente tal declaración si no fue así solicitada en sus justos términos. Así, resulta la necesaria desestimación del recurso interpuesto, en cuanto tenía por objeto esencial la impugnación de la falta de limitación temporal de los efectos de la devolución de las cantidades, establecida en la resolución de instancia, debiendo ser desestimado a la vista de la contundencia de la doctrina legal anotada.

Sentada la anterior base, y en aras a examinar si efectivamente la cláusula suelo objeto de estas actuaciones supera el segundo control de transparencia tal y como la recurrente a la postre afirma, y a la vista del material probatorio obrante en autos, cabe el estimar que a pesar de los correos cruzados entre las partes, la desproporción prestacional que a la postre supone para el consumidor, la inclusión de la cláusula suelo, en tanto limita el posible beneficio que una bajada del Euribor, le pudiera reportar, requería un especialísimo esfuerzo informador mediante simulaciones, proyecciones históricas, consecuencias patrimoniales, etc., por parte la entidad financiera respecto a los firmantes de dicha cláusula, a los fines de conformar un adecuado conocimiento del contenido económico de la cláusula y de sus consecuencias económicas futuras. No bastando la mera reseña de inclusión de la cláusula, en tanto se priva al cliente de una representación cierta y real de las consecuencias patrimoniales de la cláusula que se incorpora. Todo ello a los efectos de la comprensibilidad de la cláusula, en cuanto a sus reales consecuencias, sin que la entidad financiera haya acreditado el desarrollo de actividades dirigidas a asegurar dicha comprensión real. A estos efectos, no impide tal conclusión la circunstancia de que la contratación de dicho préstamo se haya realizado informáticamente y que la misma genere documentos de información sobre las condiciones del préstamo que se unen a la contestación; tal y como alega la parte recurrente. Debiéndose hacer constar además que tal como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1ª, de 12.12.2016 [ROJ: SAP P 338/2016 ]'...

Niega la parte demandada-apelada que haya existido esa falta de información y a tal fin pone de manifiesto el propio iter seguido para la contratación del préstamo, poniendo de relieve los diversos pasos para alcanzar la suscripción del contrato a través de la denominada ' Oficina Directa'. Ahora bien, con independencia de que se le haya puesto de manifiesto la realidad de la cláusula, cuestión no discutida, lo cierto es que, en ningún momento se evidencia que se haya adoptado algún medio alternativo que permita afirmar que el cliente tuvo suficiente información, no de la cláusula misma, sino de lo que ésta significaba desde el punto de vista económico y de los riesgos y de los beneficios dejados de percibir ante la evolución de los tipos de interés. Si examinados ese 'iter' expuesto en los Documentos 3 y siguientes de la contestación, se observa que ninguno de los pasos que en el mismo se detallan se refiere a esa idea de aportar un conocimiento básico de las consecuencias económicas de la cláusula ahora discutida. Ni que se haga lo propio con la evolución futura de los tipos y las consecuencias de tal evolución en atención a la existencia de los límites que constituía la cláusula controvertida del contrato suscrito. En este sentido si bien es cierto que han concurrido comunicaciones previas entre las partes e incluso información precontractual; sin embargo, no puede extraerse la conclusión de que ha sido suficiente para el que el deudor-hipotecario comprendiese que su préstamo a interés variable en poco tiempo, como así ocurrió, iba a convertirse en un préstamo a interés fijo...'.

Todos los documentos aportados por la parte recurrente, se limitan en el sentido expuesto en la Sentencia reseñada, a aportar datos, pero no en modo alguno inciden en la cuestión clave de informar y explicar al hoy actor, la realidad económica del préstamo que se trataba, que bajo la apariencia, de un tipo variable, realmente bajo una fórmula sui generis, se iba a convertir en un préstamo a tipo fijo en su perjuicio.

Por lo expuesto y muy al contrario de lo expuesto por la parte apelante no podría estimarse que la parte actora tuviera la oportunidad de conocer la carga económica que suponía la inclusión de la cláusula suelo en el contrato, no superándose en consecuencia el control de transparencia.

En base a lo expuesto, debe desestimarse el recurso interpuesto, sin que quepa acoger la impugnación sobre la imposición de las costas procesales de la instancia, dado que al mantenerse la Sentencia de instancia, el pronunciamiento sobre costas, en tanto condena a la parte demandada a su abono, es plenamente adecuado a lo previsto en el artículo 394 de la LEC.

IV.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, procede imponer las costas procesales generadas en esta alzada a la parte apelante.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por la Sra. Procuradora Dña. Soledad Gallo Sallent contra Sentencia de fecha 24 de Septiembre de 2015 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 2 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 117/2014 promovidos a instancia de D. Cesareo y Dña. Cecilia representados por la Sra. Procuradora Dña. Mercedes Caro Bonilla, contra la ya citada parte, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales generadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

CONTRA ESTA RESOLUCIÓN NO CABE RECURSO ALGUNO POR RAZÓN DE LA CUANTÍA, PUDIENDO EN SU CASO INTERPONERSE RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL SI CONCURREN LAS CIRCUNSTANCIAS PREVISTAS EN EL ART. 477.2.3º Y 3 DE LA LEC, Y TAMBIÉN EN SU CASO, EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL EN LA FORMA PREVISTA EN LA DA.16º LEC, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 469 LEC.