Sentencia CIVIL Nº 459/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 759/2017 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2905442C20150006531
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 759/2017
Asunto: 600789/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 16/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE FUENGIROLA
Negociado: 09
Apelante: Encarna , UNICAJA BANCO S.A., Ángel y Anton
Procurador: MARIA CONCEPCION MARTIN JIMENEZy AGUSTIN MORENO KUSTNER
Abogado:
Apelado: Encarna , UNICAJA BANCO S.A., Ángel y Anton
Procurador: MARIA CONCEPCION MARTIN JIMENEZy AGUSTIN MORENO KUSTNER
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE FUENGIROLA .
PROCEDIMIENTO JUICIO ORDINARIO Nº 16 /16
ROLLO DE APELACIÓN Nº 759 /17
SENTENCIA Nº 459/ 18
Ilmas. Sras.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
ORDINARIO nº 16 /16, procedente del JUZGADO DE PRIMRA INSTANCIA Nº 4 DE FUENGIROLA, sobre
CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de D.ª Encarna Y DON Ángel
representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Concepción Martínez Jiménez y asistida
por el Letrado Don Alfredo Martínez Muriel y Doña Adauta García Fernández frente a la entidad BANCO
UNICAJA BANCO SAU representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Agustín Moreno
Kustner y asistida por el Letrado D. Oscar A. Campoy Pelaez; actuaciones que se encuentran pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia
dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 16 de Diciembre de 2016 , en el Juicio Ordinario nº 16 /2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que estimando íntegramente como estimo la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Jiménez en nombre y representación de D. Ángel y Dª. Encarna , contra UNICAJA BANCO, S.A.U., (i) declaro la nulidad de la estipulación 3ª bis de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de mayo de 2004 autorizada por el Notario Sr. Burgos Casero bajo nº de protocolo 2.039 (documento nº 1 de la demanda), en el particular relativo al tipo de acotación mínima del 3,75%, cláusula que se tiene por no puesta, de modo que el tipo de interés aplicable al préstamo de referencia será estrictamente el resultante de aplicar el diferencial pactado (1,25%) al tipo de referencia determinado en la meritada escritura.

(ii) condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 5.106,72 euros, incrementada en la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la presentación de la demanda, así como las sumas que continúe o haya continuado cobrando la demandada en aplicación de la cláusula declarada nula desde el 19 de diciembre de 2015 en adelante, liquidaciones todas ellas que se practicarán por el procedimiento previsto en los arts. 712 y ss. L.E.C .

(iii) impongo a la demandada las costas causadas. '

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite sin que la parte contraria se opusiera en el plazo conferido al recurso deducido remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 22 de mayo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra.. D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima íntegramente la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad, declarando la nulidad de la condición general de la contratación contenida en la estipulación tercera bis de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de Mayo del 2004 autorizada por el Notario de Fuengirola Sr. Burgos Casera ( protocolo nº 2.039 ) en el particular relativo al tipo de acotación mínima del 3,75 % , cláusula que se tiene por no puesta , de modo que el tipo de interés aplicable del préstamo de referencia será estrictamente el resultante de aplicar el diferencial pactado ( 1,25 % ) al tipo de referencia determinado en la meritada escritura y condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 5.106,72 euros incrementada en la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la presentación de la demanda, así como las sumas que continúe o haya continuado cobrando la demandada en aplicación de la cláusula declarada nula desde el 19 de diciembre en adelante, liquidaciones todas ellas que se practicaran por el procedimiento previsto en los artículos 712 y ss LEC , todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Frente a esta sentencia formula recurso de apelación la parte actora discrepando del pronunciamiento contenido en el apartado ( iii) del fallo que acoge la acción subsidiaria del punto 3 del suplico de la demanda, consistente en la condena a la devolución de las cantidades pagadas de mas por aplicación de la cláusula suelo a partir del 9 de mayo del 2013 y ello por considerar que el pronunciamiento resulta contrario a sus legítimos derechos e intereses y no es ajustado a derecho, estimando que debe acogerse la pretensión principal deducida, es decir la condena a la devolución de las cantidades pagadas por aplicación de la clausula suelo mas todas las cantidades devengadas en virtud de dicha cláusula durante la tramitación del procedimiento.

Discrepa por tanto los actores-apelantes del pronunciamiento que acuerda la aplicación de la limitación de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad al 9 de mayo de 2013, por cuanto afirma los efectos ex nunc de la declaración de nulidad, denunciando la supuesta infracción del articulo 1303 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial del TJUE y la normativa comunitaria europea al respecto, por cuanto en aplicación de la clausula de acotación mínima del interés variable cuya nulidad ha sido declarada, los apelantes han tenido que abonar hasta la fecha de interposición de la demanda la suma de 8.300,93 euros cantidad satisfecha de mas con respecto a la que debería haber abonado y que afirma han de ser restituidas en su totalidad así como las que en lo sucesivo se devenguen en cumplimiento de la obligación de restitución impuesta en el referido articulo 1303 del Código Civil precepto este no derogado ni modificado, alegando asimismo que la sentencia recurrida infringe la normativa europea y en concreto la Directiva 93/13/CEE de 5 de Abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores articulo 6 , así como la jurisprudencia discrepando de la doctrina sentada en las SSTS de 9 de mayo de 2013 , 25 de marzo de 2015 aduciendo que si bien el contrato puede subsistir sin aplicación de la cláusula suelo, no procede moderar los efectos de la declaración de nulidad, invocando resoluciones de Juzgados que aplican la normativa comunitaria y acuerdan la devolución íntegra de las cantidades indebidamente cobradas de conformidad con lo establecido en el art. 1303 CC , cuya imperativa aplicación estima la apelante que deriva de la primacía del derecho comunitario e interpretación que del mismo realiza el TJUE, no existiendo obstáculo alguno para que en el supuesto que nos ocupa la declaración de la clausula por abusiva conlleve efectos ex tunc y la consiguiente restitución de la situación de las partes al momento anterior, máxime cuando el propio Tribunal de la Unión Europea ha dictado sentencia de fecha 21 de diciembre del 2016 zanjando definitivamente la controversia existente , expresando que tal limitación temporal de los efectos de la cláusula suelo conculca la normativa comunitaria , tal y como resume el comunicado de prensa remitido por el propio Tribunal, pues tal limitación resulta una protección de los consumidores incompleta e insuficiente, que no constituye medio adecuado y eficaz para que cese el uso de las clausulas abusivas , en contra de lo que exige la directiva, y además se afirma que limitar los efectos devolutivos de la declaración de nulidad contraviene directamente la normativa nacional como la comunitaria pues supone una vinculación de la clausula abusiva al consumidor durante un cierto periodo de tiempo, resultando además tremendamente injusto para éste , parte débil en el contrato, debiendo los órganos jurisdiccionales remitentes estar vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, y por tanto se concluye que conforme a la jurisprudencia de la Unión Europea debió estimarse la acción principal consistente en la condena a UNICAJA , a la devolución de las cantidades pagadas de más por aplicación de la clausula sin moderación alguna por que así lo determina la Ley y la Jurisprudencia. Los recurrentes interesan se estime el recurso deducido y se dicte sentencia por la que revocando la dictada por el juzgado de Instancia en fecha 16/12/16 se dicte otra revocando el pronunciamiento relativo a la devolución de cantidad y dicte otra por la que acoja la pretensión principal de devolución de cantidad.

La parte contraria no se opuso al recurso deducido de contrario , dejando transcurrir el plazo conferido en el articulo 461. 1 de la LEC para oposición o impugnación del recurso.



SEGUNDO .- Vistos los términos en que ha sido planteado el recurso, queda reducida la controversia a la procedencia de no otorgar efectos retroactivos a la devolución de todas las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula acordada en sentencia, que como pretensión principal se había instado, limitando la resolución apelada dicha devolución y las posteriores a la STS de 9 de mayo de 2013 , acogiendo la pretensión subsidiaria deducida. Es cierto que en cuanto a las consecuencia derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, es sabido las divergencias doctrinales que surgieron en torno a dicha cuestión, a raíz de la Sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y posterior Auto de Aclaración, y como esta Sala vino, manteniendo inicialmente, en múltiples Sentencias dictadas en resolución de supuestos sustancialmente análogos al que ahora nos ocupa,entre ellas la de 12 de marzo de 2014 la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la STS de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 .

Se plantea por tanto nuevamente en el recurso por el apelante la pertinencia de devolver todas las cantidades percibidas con motivo de la aplicación sin limitación alguna por la nulidad de la citada cláusula y los efectos que ello conlleva, de carencia de todo tipo de efectos. Es preciso hacer constar que en la fecha del dictado de la sentencia de instancia, dieciseis de diciembre del 2016, no se había pronunciado el TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil de Granada, y resultaba de aplicación la doctrina jurisprudencial expuesta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , tal y como aplicó el Juez a quo. En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal (con voto particular de dos Magistrados) concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo 2013 , declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Establece como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º). La parte actora, defiende la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil y, en consecuencia, los efectos ex tunc de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, invocando además la jurisprudencia sentada por el TJUE.

Pues bien, la cuestión planteada para ante esta alzada como ya adelantamos tuvo una inicial respuesta favorable en diversas Sentencias dictadas por esta misma Sala, como, por ejemplo, la ya indicada y como ya se reseña en múltiples sentencias entre otras la Sentencia N.º 334/15, de 10 de junio de 2015 , en la que exponíamos, concretamente en el Fundamento de Derecho Quinto de la citada: "... Al respecto hemos de traer a colación lo que sobre idéntica cuestión expusiéramos en la Sentencia dictada por esta misma Sala en 12 de marzo de 2014 , Sentencia N.º 185/14 (expresamente referida por la parte apelada), y otras posteriores, en cuyo Fundamento de Derecho Octavo decíamos: ' hemos de señalar que el artículo 9 Ley de Condiciones Generales de la Contratación remite al régimen general de la nulidad contractual, señalando el artículo 1.303 del CC : 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.'; la finalidad de esta norma no es otra que la de que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra ( STS de 23 de junio de 2008 , entre otras muchas), tratándose de una obligación ex lege, constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de alcance, no solo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas. Pues bien, ello así, aun cuando es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , a cuya fundamentación jurídica hemos hecho continuas referencias y en la que nos hemos apoyado en orden a resolver la cuestión litigiosa objeto de esta litis, niega el efecto retroactivo de la Sentencia, también es verdad que la Sentencia se dicta en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y respecto de quienes son parte en aquel proceso, donde, además, no se ejercitó una acción accesoria de condena a la restitución (como prevé el artículo 12 de la L.C .G.C), sino solo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, así como de prohibición de uso futuro, por lo cual esta Sala considera que tal declaración de no retroactividad, no es de aplicación preceptiva al supuesto que nos ocupa, en el cual la acción ejercitada es una acción personal e individual de nulidad por abusividad de una cláusula contenida en un contrato celebrado con consumidores, en el que además la actora ha solicitado, al pedir la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, en aplicación de la cláusula en cuestión, la retroacción de la declaración de nulidad, deviniendo, en consecuencia, a tales efectos, aplicable el artículo 1.303 del CC , sin que concurra circunstancia alguna que permita la excepción del efecto que dicha norma prevé, razón por la cual, en el caso concreto enjuiciado, declarada la nulidad de la cláusula objeto de controversia, deben restituirse las prestaciones derivadas de dicha cláusula y, en este sentido, confirmar el pronunciamiento de la Sentencia y, en definitiva, el Fallo de la misma en su integridad' ". Razonamientos estos que, aplicados al supuesto que nos ocupa, hubieran conducido sin más a la estimación de la pretensión que junto a la anterior . Ahora bien, esta doctrina no pudo ser mantenida por el Juzgador de Instancia como tampoco lo ha sido por este Tribunal de alzada en la medida que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ofreció respuesta a la cuestión, en la Sentencia dictada en 25 de marzo de 2015 , en cuya resolución, clarificando, como expresamente se afirmaba en el Fundamento Jurídico DÉCIMO
PRIMERO de la misma, la doctrina sentada en la Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , fija como doctrina expresamente en el número 4 del Fallo: ' que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia del pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RC 1217/2013 y la de 29 de marzo de 2015, RC1765/13 , se declare abusiva, y por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en su contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '; doctrina esta que por los fundamentos que se exponían por el Tribunal Supremo en la referida resolución, como no podía ser de otra forma, obligó a la Sala a cambiar el criterio la condena de la Entidad demandada procedente a abonar abonar a los actores las sumas que en aplicación de la referida cláusula se hubieran abonado indebidamente desde la fecha de publicación de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Pleno de 9 de mayo de 2013 ,y así se acordó en la sentencia de instancia y, en este sentido, habría procedido desestimar el recurso formulado y en consecuencia confirmar la Sentencia apelada, ya que, insistimos, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo hasta ese momento, los efectos de la restitución derivados de la declaración de nulidad de la cláusula, no se extenderían a los pagos de intereses efectuados en aplicación de la misma anteriores a la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , doctrina esta que ya expusiera esta Sala en Sentencia dictada en 6 de mayo de 2015 . Los razonamientos que exponíamos en estas últimas Resoluciones, siguiendo la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, y sobre las que basó el Juez de instancia sus conclusiones recogidas en la sentencia dictado así como los pronunciamientos contenidos en el fallo, no pueden ser mantenidos por la Sala tras ser dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, en cuya Resolución, el referido Tribunal, resolviendo las cuestiones prejudiciales primera y segunda planteadas en el asunto C154/15 y la primera planteada en los asuntos C307/15 y C308/15 , textualmente viene a exponer y decidir.

" 46 Mediante las dos cuestiones prejudiciales del asunto C154/15 y mediante la primera cuestión prejudicial de los asuntos C307/15 y C308/15 , que procede examinar conjuntamente, los tribunales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.

47 Con carácter preliminar, procede examinar la alegación del Gobierno español, de Cajasur Banco y del Banco Popular, según la cual la cuestión de los efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula como las cláusulas controvertidas en los litigios principales no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, habida cuenta de que, al efectuar su pronunciamiento, el Tribunal Supremo garantizó a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia Directiva.

48 A este respecto, es cierto que de los autos de remisión se desprende que, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo , para justificar un control del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas, relativas al objeto principal de los contratos de que se trataba, interpretó la exigencia de transparencia a que se refiere el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva en el sentido de que tal exigencia no se circunscribía a la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino que se hacía extensiva a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.

49 No obstante, tal como observa el Abogado General en los puntos 46 a 50 de sus conclusiones, el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas [...] de forma clara y comprensible'.

50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.

52 Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo.

53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

57 Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65).

58 En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

59 En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Jorös, C397/11 , EU:C:2013:340 , apartado 42).

60 Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13 , C484/13 , C485/13 y C487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

64 Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores 'en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales' ( sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57).

65 No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial , poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

67 En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración especialmente el derecho del consumidor a la restitución quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz , C415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Sobre las restantes cuestiones prejudiciales 76 Habida cuenta de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera y segunda en el asunto C154/15 y a la primera cuestión prejudicial en los asuntos C307/15 y C308/15 , no procede responder a las restantes cuestiones prejudiciales.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. ".

Razonamientos estos y decisión adoptada por el T.J.U.E que, aplicados al caso que nos ocupa, llevan como no puede ser de otra forma, en unión de los razonamientos que apoyaban el criterio inicialmente mantenido por esta Sala con anterioridad al dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , que resultan conformes al derecho interno Español y no colisionan con la normativa Europea ni con la interpretación que de la misma hace el T.J.U.E, no pueden sino conducir a la estimación del motivo de apelación y consecuentemente a revocar la sentencia dictada en este particular, vistos los contundes pronunciamientos sobre las cuestiones debatidas emitidos por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, y que el propio Tribunal Supremo acoge acomodándose a la referida resolución en sentencias posteriores y que suponen un cambio de doctrina jurisprudencia como la ya mencionada de fecha 24 de febrero del 2017 donde sobre este particular se recoge expresamente: ' El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros ( STJCE de 16 de diciembre de 1981,Foglia/Novello,C-244/1980 ).

Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica ( STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión.' Así pues, declarada la abusividad de una determinada cláusula el efecto que se ha de anudar a ello es la desaparición del contrato, la no vinculación del cliente consumidor a la misma, haciendo desaparecer los efectos de la misma, no ya en relación al futuro, sino con carácter retroactivo desde la firma del contrato, lo que en nuestro ordenamiento se concreta en el artículo 83 TR de la Ley de Consumidores de 2007 y artículo 1303 del Código Civil , y así lo ha venido a recoger el propio Tribunal Supremo en sentencia de 24.2.2017 . No cabe ya hacer distingo entre nulidad estructural y funcional, ni acude a razones de seguridad jurídica, orden socio-económico o buena fe, para limitar esos efectos, puesto que, lo que ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo en sentencias de 9.5.2013 y 25.3.2015 , se ha de entender superado, ya con la concreción sobre la cláusula suelo que ha hecho el TJUE con su sentencia de 21.12.2016, y con la asunción de ese criterio de retroactividad absoluta que hace el Tribunal Supremo en su sentencia de 24.2.2017 . Es por ello por lo que la retroactividad absoluta que dispone la sentencia ha de ser mantenida sin limitación alguna, pues ya no existe controversia, y la postura es unánime bastando para ello tal y como se ha razonado anteriormente acudir a lo dispuesto por el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 24 de febrero de 2017 , resolución en la que, en atención a lo dispuesto en la STJUE de 21 de diciembre de 2016, se acoge el criterio que coincide con el pronunciamiento cuya revocación se pretende en el recurso que se examina. Dice el TS en la sentencia mencionada que'en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 queda claro que cualquier limitación temporal de los efectos restitutorios tras la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa infringe el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y que la consecuente obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas no permite matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el art. 7.1 de la misma Directiva. Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica. Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no sólo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE.

Todo lo expuesto nos lleva a estimar el recurso resultando de plena aplicación la Sentencia del TJUE así como la diversas Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo tras la publicación de aquella pues al art.

4 bis 1 de la LOPJ 'los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'; por consiguiente, como ya hemos proclamado en las SSAP de A Coruña, sección 4ª, 18/2017, de 20 de enero y 19/2017, de 24 de enero , es obligado decidir la presente controversia judicializada sobre el alcance de la obligación de restitución inherente a la declaración de nulidad de la mentada cláusula suelo, no en los términos de la jurisprudencia dimanante de la STS del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 y su auto aclaratorio de 22 de abril de 2015, doctrina jurisprudencial vinculante en ese momento, esto es, con efectos restitutorios desde el 9 de mayo de 2013, sino en los que resultan de la referida sentencia del TJUE, que se introdujo en esta alzada, una vez publicada, con traslado a la parte contraria para alegaciones y, por lo tanto, con toda la extensión que impone el artículo 1303 del Código civil , sin limitación temporal alguna, esto es, desde la constitución del préstamo con garantía hipotecaria .Hemos de reiterar que las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica. . Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, sin que se vulnere el principio la mutatio libelli pues basta ver el contenido de la demanda y del suplico para constatar como si bien en un primer momento en base a la doctrina imperante se solicitaba la devolución de las cantidades con la limitación que resultaba de su aplicación se interesaba asimismo , la devolución de todas las cantidades entregadas en exceso para el supuesto ya referido de estimarse que dicha doctrina vulnere el jurisprudencia emanada del TJUE como consecuencia de su aplicación Por todo ello ha de procederse a la devolución de todas las cantidades cobradas de mas por efecto de la aplicación de la clausula declarada nula, suma que la parte actora concretó en la demanda inicial hasta la fecha de interposición en la cantidad de 8.300,93 euros 18 de diciembre del 2015 , y que se estima correcta, acogiendo el cálculo efectuado por la actora no impugnada de contrario, incrementada en lo que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la presentación de la demanda , asi como las sumas que continúe o haya continuado cobrando en aplicación de la cláusula declarada nula desde el 19 de diciembre del 2015 en adelante , liquidaciones todas ellas que se determinarán en ejecución de sentencia conforme a las bases que resulten de la escritura, que se practicaran por el procedimiento previsto en los artículos 712 y ss de la LEC confirmando la imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.OÑA Encarna Y DON Ángel contra la Sentencia dictada el fecha 16 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola en el Juicio Ordinario nº 16 /2016 a que este Rollo de apelación se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento numero tres del fallo mediante el cual se condenaba a Unicaja Banco SA a devolver a los referidos la suma de 5.106,72 euros incrementada en lo que resulte de aplicarle el interés legal desde la presentación de la demanda, cantidades cobradas en aplicación de la estipulación nula a contar desde el 9 de mayo de 2013 hasta la fecha de interposición de la demanda mas las que se devenguen hasta el cese el efectivo de la aplicación y en su lugar se acuerda condenar a la entidad demandada a la devolución íntegra de todas las cantidades que han sido abonadas de mas como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula desde que la misma fue activada, cantidad que hasta la fecha de interposición de la demanda 19 de diciembre del 2015 asciende a la suma de ocho mil trescientos noventa y tres céntimos ( 8.300,93 euros ) así como a devolver todas las cantidades que se continúen cobrando en aplicación de la clausula declarada nula desde la fecha de interposición de la demandada y hasta la fecha de eliminación definitiva, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que constan en la propia escritura sin la aplicación de la cláusula declarada nula, mas los intereses legales desde la interposición de la demanda con respecto a las cantidades abonadas con anterioridad y las abonadas con posterioridad desde el abono de cada una de ellas confirmando en todo lo demás el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia, manteniendo la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, y sin que hacer expresa declaración en cuanto a las costas causadas por la sustanciación de la impugnación.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/