Sentencia CIVIL Nº 459/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 179/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00459/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2015 0013395
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000179 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000716 /2015
Recurrente: C.P. DIRECCION000
Procurador: MARTA ROBES CABALEIRO
Abogado: RICARDO M. GOMEZ LOUREDA
Recurrido: CONSTRUCCIONES LA ROSALEDA, S.L., INVERSIONES MIRAGE SL. , Jose Ángel
Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ
Abogado: EVARISTO NOGUEIRA POL, DOMINGO ESTARQUE MORENO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 459/18
En Vigo, a veintidós de Octubre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000716 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
4 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000179 /2018, en los
que aparece como parte apelante, 'C.P. DIRECCION000 ', representado por el Procurador de los tribunales,
DOÑA MARTA ROBES CABALEIRO, asistido por el Abogado DON RICARDO M. GOMEZ LOUREDA, y como
parte apelada, Jose Ángel , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA GLORIA QUINTAS
RODRIGUEZ, asistido por el Abogado DON DOMINGO ESTARQUE MORENO;'CONTRUCCIONES LA
ROSALEDA S.L.' representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA JESÚSNOGUEIRA FOS
asistido por el Abogado DON ALEJANDROSANCHÓN LÓPEZ; e 'INVERSIONES MIRAGES.L.' no personado
en esta instancia.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.4 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 31-10-2018, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE A DEMANDA interposta pola COMUNIDADE DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra de INVERSIONES MIRAGE, SL, CONSTRUCCIONES LA ROSALEDA, SL e Jose Ángel , facendo, en consecuencia, os seguintes pronunciamentos: 1º. Condeno a INVERSIONES MIRAGE, SL, a aboarlle á Comunidade demandante a cantidade de 54.393,90 euros. Reportando a mesma o xuro legal dos cartos, a contar desde a data da reclamación xudicial.

Todo elo coa condena en custas da devandita entidade demandada.

2º. Absolvo a CONSTRUCCIONES LA ROSALEDA, SL e a Jose Ángel das pretensións contra deles formuladas, sen que haxa lugar a efectuar os pronunciamentos nelas interesados. Coa condena da parte demandante a aboar as súas custas procesuais.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de 'LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ' que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día18-10-2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de la 'Comunidad de propietarios DIRECCION000 '.

1. Como datos fácticos de interés, pueden reseñarse los siguientes: a) En el informe del arquitecto Sr. Ismael de fecha 9 de agosto de 2012, que se encargó por la Comunidad de propietarios actora, a fin de evaluar el alcance y gravedad de las patologías existentes en el edificio, se hace una descripción exhaustiva de los defectos constructivos: desconchado faja exterior; desprendimiento del aplacado de piedra en los pilares exteriores; manchas por capilaridad en la entrada del garaje; fisuras en el antepecho de la fachada principal y de la fachada trasera; manchas por capilaridad en la fachada trasera; grietas en la fachada trasera; desprendimiento del aplacado exterior de piedra del país; manchas en el antepecho; mantenimiento y limpieza de sumideros y terrazas de los áticos; manchas por condensación en los canalones metálicos; sujeción de toldos; descascado del enfoscado del techo de los garajes; capilaridad en el paramento de patios interiores; filtraciones en bajantes de canalón; manchas de capilaridad en división de patios; falta de mantenimiento en sumideros de patios interiores; junta de dilatación en las fachadas; manchas por acción de la humedad; desprendimiento del material de cobertura de limahoya; deterioro de lámina impermeabilizante y oxidación en puntos de sujeción de la cubierta.

b) En Junta General de 23 de agosto de 2013, la Comunidad de propietarios acordó requerir fehacientemente a la promotora-constructora y a la dirección facultativa a fin de que en el plazo de un mes procedieren a la correcta realización de las obras de reparación de los defectos constructivos existentes en las fachadas y cubiertas del edificio, determinadas en el informe pericial de D. Ismael (Hecho Quinto de la demanda, párrafo primero) y autorizar a la Junta Rectora a contratar los servicios de los profesionales necesarios para iniciar la reclamación judicial en relación con aquellos defectos constructivos.

c) Con fecha 1 de abril de 2014, la Comunidad de propietarios contrató a la entidad mercantil 'Construcciones y Restauraciones Magope S. L.' a fin de realizar las obras de reparación de los vicios ruinógenos descritos existentes en la fachada y cubierta del edificio (Hecho Sexto de la demanda, párrafo primero).

d) El importe de 54. 393,90 euros, que la Comunidad abonó a 'Construcciones y Restauraciones Magope S. L.' por la ejecución de tales obras, es el que se reclama a los demandados en la demanda.

2. El art. 18. 1 de la Ley de Ordenación de la Edificación, dispone: 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

Dicho precepto ha de ponerse en relación con el art. 1969 del Código Civil, en cuanto señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2008 recuerda: 'Nuestro Código Civil, superando la doctrina de la actio nata, afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiere nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuando debe entenderse que nació, acepta, a través de la normativa del art. 1969, la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa o, más concretamente, al tiempo en que pudiera ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en sentencias de 26 de noviembre de 1943, 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962, porque, como se proclama en la última de las citadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzará a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para ejercitarlo'. En igual sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2007, 25 de marzo de 2009 o 4 de abril de 2013.

3. De otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011, precisa: 'A este respecto es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado.

En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr 'desde que lo supo el agraviado', como dispone el art. 1968. 2º del Código Civil, es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el art. 9. 3 de la Constitución Española y fundamento, a su vez, de la prescripción. En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( sentencias de 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010), si bien matizando que esto es así 'cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida' ( sentencias de 24 de mayo de 1993, 5 de junio de 2003, 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007)'.

4. Pues bien, no parece dudoso que en el caso presente nos hallamos ante daños duraderos o permanentes, en la medida en que se producen en momento determinado, con causa única, pero persistiendo a lo largo del tiempo con la posibilidad incluso de agravarse. Más aun cuando se tuvieren por daños continuados, es llano que, a través del informe pericial del arquitecto Sr. Ismael de fecha 9 de agosto de 2012, se conoció el resultado dañoso definitivo y, en consecuencia, estaba la parte actora en condiciones de deducir la oportuna acción. En efecto, el informe pericial, que se confecciona a instancia de la propia Comunidad de propietarios actora, recoge y describe, de forma exhaustiva, las patologías constructivas existentes en el edificio. Y el requerimiento que a continuación realiza la Comunidad de propietarios a los intervinientes en el proceso constructivo, para que procedieren a la reparación de tales deficiencias, se refiere, precisa y únicamente, a las que describe el informe pericial. Que, a su vez, son aquellas cuya reparación se encarga a la empresa 'Construcciones y Restauraciones Magope S. L.', el reintegro de cuyo precio constituye el objeto de la pretensión de la demanda.

Por ello, la fecha de aquel informe pericial (9 de agosto de 2012) se erige en el dies a quo o inicial del cómputo del plazo prescriptivo de los dos años ('desde la producción de los daños') que establece el art. 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación. De modo que dirigida la reclamación, por vez primera frente al codemandado Sr. Jose Ángel , arquitecto técnico, a medio de la demanda presentada el 29 de septiembre de 2015, aquel plazo prescriptivo se había superado claramente, lo que determina que la acción ejercitada frente al mismo está fenecida.

5. Y sin que pueda hablarse de interrupción de la prescripción.

Primero, por cuanto carece de valor como factor de reclamación extrajudicial el burofax de fecha 8 de octubre de 2013, dirigido a un domicilio (calle Oporto nùm. 11. 1º izq.) que no se corresponde con el del demandado y, sin que conste que el mismo lo hubiere efectivamente recibido (y, consecuentemente, conocido). Y es que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1994: 'Si bien la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el art. 1973 del Código Civil reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación, siendo bastante, a los indicados, efectos su recepción'.

Y segundo, por que tampoco puede reconocerse valor a las reclamaciones realizadas a otros participes en el proceso constructivo. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2018, como doctrina jurisprudencial aplicable en sede de Ley de Ordenación de la Edificación, daños y responsabilidad, obligación solidaria y régimen de responsabilidad derivada, artículos 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y 1137 y 1974 del Código Civil, lo siguiente: '1. Los demandados arquitectos técnicos en el proceso constructivo interponen recurso de casación, al amparo del ordinal 3º del 477. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por oposición a la jurisprudencia de esta sala, que articulan en un único motivo.

En dicho motivo, los demandados denuncian la infracción del art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación que contempla el carácter de solidaridad impropia de la responsabilidad derivada, por lo que la interrupción de la prescripción operada frente a la constructora no se extiende al resto de los agentes que han intervenido en el proceso constructivo. Citan en apoyo de su tesis la sentencia del Tribunal Supremo 761/2014, de 16 de enero de 2015.

2. El motivo debe ser estimado.

La cuestión planteada ha sido objeto de análisis por esta sala en dos sentencias de pleno. En la primera, la citada núm. 761/2014, de 16 de enero de 2015, con un mayor desarrollo, se declaró: '[...] En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del art. 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003, con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17. 3) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( sentencias de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007, 13 de marzo de 2008, 19 de julio de 2010, 11 de abril de 2012)'.

En la segunda, la sentencia núm. 765/2014, de 20 de mayo de 2015, de forma sucinta, se fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: '[...] Se fija como doctrina jurisprudencial de esta sala que en los daños comprendidos en la Ley de Ordenación de la Edificación, cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil, en los términos del artículo 1137, por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara. De forma que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes'. Esta doctrina jurisprudencial se reitera en las sentencias 509/2015 y 510/2015, ambas de 17 de septiembre y en la sentencia 451/2016, de 1 de julio.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta lleva a concluir que la reclamación formulada contra la promotora y la contratista no interrumpió el plazo prescriptivo de la acción contra los arquitectos técnicos'.



SEGUNDO.- Recurso de la entidad mercantil 'Inversiones Mirage S. L.'.

La Comunidad de propietarios demandante dirigía su demanda frente a 'Construcciones Rosaleda S.

L.', 'Inversiones Mirage S. L.' y D. Jose Ángel .

La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios DIRECCION000 , contra Inversiones Mirage S. L., Construcciones La Rosaleda S. L. y Jose Ángel , haciendo , en consecuencia, los siguientes pronunciamientos: 1º. Condeno a Inversiones Mirage S. L. a abonarle a la Comunidad demandante la cantidad de 54.393,90 euros. Devengando la misma el interés legal del dinero, a contar desde la fecha de la reclamación judicial.

Todo ello con la condena en costas de la referida entidad demandada.

2º. Absuelvo a Construcciones La Rosaleda S. L. y a Jose Ángel de las pretensiones contra ellos formuladas, sin que haya lugar a efectuar los pronunciamientos en ellas interesados. Con condena a la parte demandante a abonar las costas procesales'.

En el recurso interpuesto por la codemandada 'Inversiones Mirage S. L.', no se solicita su absolución, sino la condena de D. Jose Ángel a abonar a la 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ', con carácter solidario con la entidad 'Inversiones Mirage S. L.', la suma de 54.393,90 euros.

La falta de legitimación para deducir tal pretensión de condena es manifiesta. Habrá de recordarse la doctrina jurisprudencial expresiva de que el demandado que resultó condenado en la instancia no puede solicitar en el recurso la condena de otro u otros demandados que fueron absueltos, porque ello supondría una alteración de la relación jurídica constituida por la demanda y contestación a ella, sin que el proceso y su escrito inicial puedan ser tergiversados por la circunstancia de que un demandado solicite, a manera de otro escrito inicial, la condena de un codemandado, lo que sería absurdo y contrario al carácter de orden público de la regulación de los procesos civiles (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 28 octubre 1991, 17 julio 1992, 31 diciembre 1994, 31 octubre 1995, 8 julio 1999, 9 marzo 2000, 30 marzo 2001, 1 marzo 2007, 12 junio 2007, 15 julio 2009 o 4 octubre 2011).



TERCERO.- Costas procesales.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.4 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 31-10-2018, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE A DEMANDA interposta pola COMUNIDADE DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra de INVERSIONES MIRAGE, SL, CONSTRUCCIONES LA ROSALEDA, SL e Jose Ángel , facendo, en consecuencia, os seguintes pronunciamentos: 1º. Condeno a INVERSIONES MIRAGE, SL, a aboarlle á Comunidade demandante a cantidade de 54.393,90 euros. Reportando a mesma o xuro legal dos cartos, a contar desde a data da reclamación xudicial.

Todo elo coa condena en custas da devandita entidade demandada.

2º. Absolvo a CONSTRUCCIONES LA ROSALEDA, SL e a Jose Ángel das pretensións contra deles formuladas, sen que haxa lugar a efectuar os pronunciamentos nelas interesados. Coa condena da parte demandante a aboar as súas custas procesuais.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de 'LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ' que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día18-10-2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurso de la 'Comunidad de propietarios DIRECCION000 '.

1. Como datos fácticos de interés, pueden reseñarse los siguientes: a) En el informe del arquitecto Sr. Ismael de fecha 9 de agosto de 2012, que se encargó por la Comunidad de propietarios actora, a fin de evaluar el alcance y gravedad de las patologías existentes en el edificio, se hace una descripción exhaustiva de los defectos constructivos: desconchado faja exterior; desprendimiento del aplacado de piedra en los pilares exteriores; manchas por capilaridad en la entrada del garaje; fisuras en el antepecho de la fachada principal y de la fachada trasera; manchas por capilaridad en la fachada trasera; grietas en la fachada trasera; desprendimiento del aplacado exterior de piedra del país; manchas en el antepecho; mantenimiento y limpieza de sumideros y terrazas de los áticos; manchas por condensación en los canalones metálicos; sujeción de toldos; descascado del enfoscado del techo de los garajes; capilaridad en el paramento de patios interiores; filtraciones en bajantes de canalón; manchas de capilaridad en división de patios; falta de mantenimiento en sumideros de patios interiores; junta de dilatación en las fachadas; manchas por acción de la humedad; desprendimiento del material de cobertura de limahoya; deterioro de lámina impermeabilizante y oxidación en puntos de sujeción de la cubierta.

b) En Junta General de 23 de agosto de 2013, la Comunidad de propietarios acordó requerir fehacientemente a la promotora-constructora y a la dirección facultativa a fin de que en el plazo de un mes procedieren a la correcta realización de las obras de reparación de los defectos constructivos existentes en las fachadas y cubiertas del edificio, determinadas en el informe pericial de D. Ismael (Hecho Quinto de la demanda, párrafo primero) y autorizar a la Junta Rectora a contratar los servicios de los profesionales necesarios para iniciar la reclamación judicial en relación con aquellos defectos constructivos.

c) Con fecha 1 de abril de 2014, la Comunidad de propietarios contrató a la entidad mercantil 'Construcciones y Restauraciones Magope S. L.' a fin de realizar las obras de reparación de los vicios ruinógenos descritos existentes en la fachada y cubierta del edificio (Hecho Sexto de la demanda, párrafo primero).

d) El importe de 54. 393,90 euros, que la Comunidad abonó a 'Construcciones y Restauraciones Magope S. L.' por la ejecución de tales obras, es el que se reclama a los demandados en la demanda.

2. El art. 18. 1 de la Ley de Ordenación de la Edificación, dispone: 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

Dicho precepto ha de ponerse en relación con el art. 1969 del Código Civil, en cuanto señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2008 recuerda: 'Nuestro Código Civil, superando la doctrina de la actio nata, afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiere nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuando debe entenderse que nació, acepta, a través de la normativa del art. 1969, la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa o, más concretamente, al tiempo en que pudiera ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en sentencias de 26 de noviembre de 1943, 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962, porque, como se proclama en la última de las citadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzará a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para ejercitarlo'. En igual sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2007, 25 de marzo de 2009 o 4 de abril de 2013.

3. De otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011, precisa: 'A este respecto es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado.

En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr 'desde que lo supo el agraviado', como dispone el art. 1968. 2º del Código Civil, es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el art. 9. 3 de la Constitución Española y fundamento, a su vez, de la prescripción. En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( sentencias de 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010), si bien matizando que esto es así 'cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida' ( sentencias de 24 de mayo de 1993, 5 de junio de 2003, 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007)'.

4. Pues bien, no parece dudoso que en el caso presente nos hallamos ante daños duraderos o permanentes, en la medida en que se producen en momento determinado, con causa única, pero persistiendo a lo largo del tiempo con la posibilidad incluso de agravarse. Más aun cuando se tuvieren por daños continuados, es llano que, a través del informe pericial del arquitecto Sr. Ismael de fecha 9 de agosto de 2012, se conoció el resultado dañoso definitivo y, en consecuencia, estaba la parte actora en condiciones de deducir la oportuna acción. En efecto, el informe pericial, que se confecciona a instancia de la propia Comunidad de propietarios actora, recoge y describe, de forma exhaustiva, las patologías constructivas existentes en el edificio. Y el requerimiento que a continuación realiza la Comunidad de propietarios a los intervinientes en el proceso constructivo, para que procedieren a la reparación de tales deficiencias, se refiere, precisa y únicamente, a las que describe el informe pericial. Que, a su vez, son aquellas cuya reparación se encarga a la empresa 'Construcciones y Restauraciones Magope S. L.', el reintegro de cuyo precio constituye el objeto de la pretensión de la demanda.

Por ello, la fecha de aquel informe pericial (9 de agosto de 2012) se erige en el dies a quo o inicial del cómputo del plazo prescriptivo de los dos años ('desde la producción de los daños') que establece el art. 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación. De modo que dirigida la reclamación, por vez primera frente al codemandado Sr. Jose Ángel , arquitecto técnico, a medio de la demanda presentada el 29 de septiembre de 2015, aquel plazo prescriptivo se había superado claramente, lo que determina que la acción ejercitada frente al mismo está fenecida.

5. Y sin que pueda hablarse de interrupción de la prescripción.

Primero, por cuanto carece de valor como factor de reclamación extrajudicial el burofax de fecha 8 de octubre de 2013, dirigido a un domicilio (calle Oporto nùm. 11. 1º izq.) que no se corresponde con el del demandado y, sin que conste que el mismo lo hubiere efectivamente recibido (y, consecuentemente, conocido). Y es que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1994: 'Si bien la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el art. 1973 del Código Civil reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación, siendo bastante, a los indicados, efectos su recepción'.

Y segundo, por que tampoco puede reconocerse valor a las reclamaciones realizadas a otros participes en el proceso constructivo. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2018, como doctrina jurisprudencial aplicable en sede de Ley de Ordenación de la Edificación, daños y responsabilidad, obligación solidaria y régimen de responsabilidad derivada, artículos 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y 1137 y 1974 del Código Civil, lo siguiente: '1. Los demandados arquitectos técnicos en el proceso constructivo interponen recurso de casación, al amparo del ordinal 3º del 477. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por oposición a la jurisprudencia de esta sala, que articulan en un único motivo.

En dicho motivo, los demandados denuncian la infracción del art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación que contempla el carácter de solidaridad impropia de la responsabilidad derivada, por lo que la interrupción de la prescripción operada frente a la constructora no se extiende al resto de los agentes que han intervenido en el proceso constructivo. Citan en apoyo de su tesis la sentencia del Tribunal Supremo 761/2014, de 16 de enero de 2015.

2. El motivo debe ser estimado.

La cuestión planteada ha sido objeto de análisis por esta sala en dos sentencias de pleno. En la primera, la citada núm. 761/2014, de 16 de enero de 2015, con un mayor desarrollo, se declaró: '[...] En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del art. 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003, con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17. 3) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( sentencias de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007, 13 de marzo de 2008, 19 de julio de 2010, 11 de abril de 2012)'.

En la segunda, la sentencia núm. 765/2014, de 20 de mayo de 2015, de forma sucinta, se fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: '[...] Se fija como doctrina jurisprudencial de esta sala que en los daños comprendidos en la Ley de Ordenación de la Edificación, cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil, en los términos del artículo 1137, por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara. De forma que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes'. Esta doctrina jurisprudencial se reitera en las sentencias 509/2015 y 510/2015, ambas de 17 de septiembre y en la sentencia 451/2016, de 1 de julio.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta lleva a concluir que la reclamación formulada contra la promotora y la contratista no interrumpió el plazo prescriptivo de la acción contra los arquitectos técnicos'.



SEGUNDO.- Recurso de la entidad mercantil 'Inversiones Mirage S. L.'.

La Comunidad de propietarios demandante dirigía su demanda frente a 'Construcciones Rosaleda S.

L.', 'Inversiones Mirage S. L.' y D. Jose Ángel .

La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios DIRECCION000 , contra Inversiones Mirage S. L., Construcciones La Rosaleda S. L. y Jose Ángel , haciendo , en consecuencia, los siguientes pronunciamientos: 1º. Condeno a Inversiones Mirage S. L. a abonarle a la Comunidad demandante la cantidad de 54.393,90 euros. Devengando la misma el interés legal del dinero, a contar desde la fecha de la reclamación judicial.

Todo ello con la condena en costas de la referida entidad demandada.

2º. Absuelvo a Construcciones La Rosaleda S. L. y a Jose Ángel de las pretensiones contra ellos formuladas, sin que haya lugar a efectuar los pronunciamientos en ellas interesados. Con condena a la parte demandante a abonar las costas procesales'.

En el recurso interpuesto por la codemandada 'Inversiones Mirage S. L.', no se solicita su absolución, sino la condena de D. Jose Ángel a abonar a la 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ', con carácter solidario con la entidad 'Inversiones Mirage S. L.', la suma de 54.393,90 euros.

La falta de legitimación para deducir tal pretensión de condena es manifiesta. Habrá de recordarse la doctrina jurisprudencial expresiva de que el demandado que resultó condenado en la instancia no puede solicitar en el recurso la condena de otro u otros demandados que fueron absueltos, porque ello supondría una alteración de la relación jurídica constituida por la demanda y contestación a ella, sin que el proceso y su escrito inicial puedan ser tergiversados por la circunstancia de que un demandado solicite, a manera de otro escrito inicial, la condena de un codemandado, lo que sería absurdo y contrario al carácter de orden público de la regulación de los procesos civiles (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 28 octubre 1991, 17 julio 1992, 31 diciembre 1994, 31 octubre 1995, 8 julio 1999, 9 marzo 2000, 30 marzo 2001, 1 marzo 2007, 12 junio 2007, 15 julio 2009 o 4 octubre 2011).



TERCERO.- Costas procesales.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Marta Robés Cabaleiro, en nombre y representación de la 'Comunidad de propietarios DIRECCION000 ' y el promovido por el Procurador D. José Fernández González, en nombre y representación de la mercantil 'Inversiones Mirage S. L.' , contra la sentencia de fecha treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vigo, confirmamos la misma con imposición a las partes apelantes de las costas procesales de los recursos.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.