Sentencia CIVIL Nº 459/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 624/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000624/2018
NIG: 3802342120170001593
Resolución:Sentencia 000459/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000176/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Jesús Carlos ; Abogado: Virginia Mesa Flores; Procurador: Adriana Hernandez Diaz
Apelado: Juan Alberto ; Abogado: Virginia Mesa Flores; Procurador: Adriana Hernandez Diaz
Apelante: Egamar Canarias Sl; Abogado: Violeta Cabrera Toste; Procurador: Maria Eugenia Beltran
Gutierrez
SENTENCIA
Rollo núm. 624/2018.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de
La Laguna, en los autos núm. 176/2017, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre resolución de
contrato y promovidos, como demandante, por DON Jesús Carlos Y DON Juan Alberto , representados por
la Procuradora doña Adriana Hernández Díaz y dirigidos por la Letrado doña Virginia Mesa Flores, contra la
entidad EGAMAR CANARIAS S.L., representada por la Procuradora doña María Eugenia Beltrán Gutiérrez

y dirigida por la Letrado doña Violeta Cabrera Toste, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, la
presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez don Francisco Cabrera Tomás dictó sentencia el tres de marzo de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la parte actora D. Jesús Carlos y D. Juan Alberto , mediante su representación procesal en autos, contra la mercantil demandada EGAMAR CANARIAS, S.L., debo: 1.- DECLARAR y DECLARO resuelto el contrato de permuta existente entre las partes con respecto al solar sito en el término municipal de Santa Cruz de Tenerife, donde dicen 'EL SOBRADILLO', CALLE000 , finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad del Rosario. 2.- CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada a reintegrar a la parte actora el pleno dominio y posesión de la finca registral referida, NUM000 del Registro de la Propiedad del Rosario, con cancelación de los asientos e inscripciones registrales producidas por la presentación de la escritura de permuta. 3.-CONDENAR y CONDENO a la mercantil demandada a pagar a la parte actora la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA EUROS (49.770.-€), más los intereses legales desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos a partir del dictado de la presente sentencia. 4.- CONDENAR y CONDENO a la mercantil demandada al pago de las costas'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día siete de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la resolución del contrato de permuta celebrado entre las partes, condenando a la entidad demandada a reintegrar el pleno dominio y posesión de la finca permutada, con cancelación de los asientos e inscripciones registrales así como a pagar a la parte actora la cantidad de 49.770 euros. Para esta última decisión la mencionada resolución tiene en cuenta que: (i) la resolución contractual no resulta plenamente efectiva en tanto en cuanto no se haya producido la restitución de las prestaciones; (ii) no es de recibo que la demandada cargue sus obligaciones con una supuesta pasividad de la actora, pues era esta 'la que debió de adoptar con premura... la restitución del solar a los demandantes...'; (iii) no existe ningún acto propio que permita concluir en una renuncia tácita al resarcimiento de daños que le corresponde.

2. Dicha sentencia ha sido apelada por la entidad demandada que se allanó a la pretensión de resolución pero que se opuso a la indemnización pretendida, siendo el pronunciamiento relativo a esta el que se impugna con base en los siguientes alegaciones: (i) Error en la aplicación del derecho en cuanto a la condición resolutoria que contenía el contrato y que estaba inscrita a favor de los demandantes en el Registro de la Propiedad ( artículos 1114 y 1117 del Código Civil ), así como vulneración de la obligación de exhaustividad, congruencia y motivación de la sentencia ( art.

218 de la LEC ) en esta concreta cuestión de la condición resolutoria.

(ii) Vulneración del principio de justicia rogada o principio dispositivo que rige el proceso civil y del principio de congruencia ( artículos 216 y 218 de la LEC y 24 de la Constitución ) en cuanto a la estimación de una indemnización que, aunque formalmente se ajusta a lo solicitado en el suplico de la demanda, en el fondo no se acomoda al supuesto de hecho que se pretende indemnizar en la sentencia, lo que supone una interpretación del contrato contraria a los artículos 1281 a 1289 del Código Civil y asimismo se altera el fundamento de la pretensión, incidiendo en el sustrato fáctico y modificando la causa petendi.

(iii) En caso de que se entendiera que el juez a quo tiene libertad para conceder una indemnización con un fundamento distinto al solicitado por los demandantes, se han vulnerado asimismo, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la falta de motivación, y los artículos 1101 y siguientes del Código Civil, así como el 1124 del mismo texto legal , y la jurisprudencia que los interpreta, en cuanto a los requisitos para que exista una indemnización de daños y perjuicios y en cuanto a su cuantificación.

(iv) Incorrecta apreciación de la prueba y errónea aplicación del derecho en cuanto a la no apreciación de mala fe, abuso del derecho ( artículo 7 del Código Civil ) y vulneración de la doctrina de los actos propios por parte de los demandantes, que ha conducido a la estimación de una indemnización que supone un enriquecimiento injusto.

(v) Error en la aplicación de las normas procesales ( artículo 217.2 en relación con los artículos 264.3 , 265 y 270, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por haberse admitido en la audiencia previa un documento presentado extemporáneamente, sin justificación, que, de no haberse admitido, tal y como mandaban los preceptos infringidos, hubiera sido imposible calcular la indemnización que se reclama.

(vi) De no apreciarse los motivos del recurso anteriores y entenderse que la estimación de la indemnización prevista en la estipulación tercera de la escritura de cesión de derechos es correcta, existe un error en su cálculo que contravendría los artículos 1152 y siguientes del Código Civil , en relación con el art.

1106 del Código Civil y toda la doctrina jurisprudencial que existe en toda esta materia.

3. Los demandantes se han opuesto al recurso presentado de contrario, refutan sus argumentos y solicitan en definitiva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- 1. Considera la Sala que, ante todo, deben analizarse aquellas alegaciones en las que se combaten directamente las razones de la sentencia apelada en las que principalmente descansa la decisión adoptada (las señaladas en el primer fundamento de derecho de esta sentencia) para obtener del juicio que merezcan las consecuencia procedentes, a juicio del tribunal, en función de las alegaciones del recurso.

3. Al respecto hay que comenzar señalando que no se comparten del todo esas razones de la sentencia impugnada; así y en lo que se refiere a la circunstancia de que la resolución no es plenamente efectiva hasta tanto no se ha producido la restitución de las prestaciones, se podría matizar que no cabe confundir el hecho mismo de la resolución con sus efectos o consecuencias, ni el cumplimiento de estos condicionan la efectividad de aquella, pues lo único que puede ocurrir es que ante la oposición de una de las partes al cumplimiento de esos efectos, la otra tenga que acudir a los tribunales para su exigencia, pero sin que ello afecta a su plena efectividad. Y la resolución contractual opera y se produce (con plena efectividad, es decir con plena capacidad para producir sus efectos) al margen de la declaración judicial, que no es constitutiva de la misma sino que se limita a constatarla (y declararla), de modo que no se tiene por producida en el momento de la sentencia, sino cuando ha ocurrido el hecho determinante de la misma (bien cuando se ha producido el requerimiento -extrajudicial o judicial- de una de las partes por el incumplimiento de la otra, bien cuando se ha producido la condición para que se produzca).

3. Por otro parte y producida la resolución, no cabe exigir a una las partes la obligación de reclamar con premura la restitución en detrimento de la otra (al margen de la responsabilidad en la que se haya podido incurrir por el incumplimiento resolutorio si tal es la causa de la resolución, pero ya por el incumplimiento y no tanto por la demora en la obligación de la restitución), sino que son ambas las obligadas al respecto, si que pueda imputarse a una y más cuando es la otra la especialmente interesada en la restitución.

4. Finalmente y en lo que se refiere a la renuncia tácita a la indemnización (que, ciertamente, reclama un acto terminante e inequívoco del abandono del derecho) habrá que determinar necesariamente y con carácter previo, la existencia misma del derecho y su contenido para poder concluir en si se han producido o no actos idóneos de esa renuncia.



TERCERO.- 1. Hechas esas matizaciones, debe analizarse la causa determinante de la resolución, pues si bien ambas partes coinciden en su realidad, los demandantes y la sentencia lo que mantienen es la resolución por el incumplimiento de la demandada ( art. 1124 del CC ), mientras que esta sostiene (y sostuvo en la contestación) que la resolución se produjo por el cumplimiento de la condición resolutoria ( arts. 1114 y 1123 del mismo Código ) prevista en el contrato de permuta inicial y mantenida en la posterior escritura de cesión de derechos a favor de la demandada, e inscrita además en el Registro de la Propiedad como carga de la finca objeto de la permuta. Además insiste la entidad apelante en la falta de exhaustividad y motivación de la sentencia sobre este punto.

2. Los apelados refutan este primer motivo con base en que, como sostiene el juez a quo, no se ha llegado a restituir la finca permutada (la propiedad), de modo que la resolución no habría operado. Sin embargo ya se ha señalado que la resolución no depende del cumplimiento de sus efectos, sino del acaecimiento del hecho integrante de la condición, momento a partir del cual surge la obligación de restituir (art. 1123 ya citado) pero sin que la resolución (ni su plena 'efectividad' entendida en el sentido antes señalado de capacidad para producir sus efectos) presuponga la restitución (que es el efecto de aquella); y ello sin perjuicio de que la tardanza o demora en el cumplimiento de esa obligación de restitución pueda generar la responsabilidad en el deudor en función de que el retraso le sea imputable por alguno de los causas -dolo o culpa- que la genera. Ciertamente, aquí no se pretende un indemnización con esa base ni los perjuicios reclamados son los derivados de esa demora si es que le era imputable a la demandada, pues la situación de mora en el cumplimiento de la obligación que hace surgir la obligación de indemnizar exige el requerimiento extrajudicial o judicial de cumplimiento - art. 1100 del CC -, lo que aquí no se produjo hasta el año 2016.

3. Como es natural y si se mantuvo la condición resolutoria, ya inscrita en el Registro (precisamente como garantía de los actores), en la cesión de derechos acordada en la segunda escritura, fue porque las partes convinieron renovar su vigencia (y hay que tener en cuenta que la condición integraba una carga favorable a los actores) con el plazo establecido en la misma de seis meses, pero que debía computarse a partir del otorgamiento de segunda escritura, y con la posposición prevista en la misma para el caso de que la demandada obtuviera la financiación para la construcción del edificio a través de un préstamo hipotecario, lo que finalmente no ocurrió.

4. Esta previsión de posposición no deja de ser expresiva, como señala la apelante, de que la financiación se contemplaba como un presupuesto para la 'viabilidad del contrato' y con conocimiento de ambas partes, pues la formalización del préstamo y la constitución de la hipoteca, como mecanismo de financiación de la construcción proyectada, se erigía en una circunstancia que impedía que pudiera operar con toda su eficacia (y por ministerio de la ley) la condición resolutoria, de modo que un requisito para tal 'viabilidad'. Finalmente y por la crisis del sector que se había iniciado con anterioridad y que se encontraba en todo su vigor en la fecha de la segunda escritura (lo que representa un hecho notorio), no se obtuvo esa financiación determinando que desplegara -ope legis- su eficacia la condición resolutoria, quedando sin efecto el contrato por el cumplimiento de tal condición, surgiendo entones la obligación de restitución. Y hay que insistir en que el retraso en la restitución de la finca objeto del contrato no impidió la resolución, restitución que pudieron exigir los actores en cualquier momento como acreedores frente a la demandada de esa obligación, sin que esta incurriera en mora respeto de la misma hasta que no fue requerida extrajudicialmente al respecto.



CUARTO.- 1. En función de lo señalado procede estimar el recurso por este primer motivo pero es que, además, tampoco deja de llevar razón la entidad recurrente en lo que se refiere a otras alegaciones del recurso, en concreto, en algunos aspecto de la siguiente; porque, en realidad, la indemnización pretendida y concedida no guarda una correspondencia exacta con los hechos en los que se sustenta.

2. Así, solicitada y acordada la resolución por el incumplimiento esencial -total- del contrato, la indemnización que correspondería sería la de los perjuicios derivados directamente de tal incumplimiento (por no llegar a construir el edificio, por no modificar la situación registral o por demorar la entrega del solar una vez producida la resolución), pero estos ni se alegan, ni se concretan, ni, en consecuencia, se prueban; se podría entender, no obstante, que la cláusula tercera c) del contrato, modificada en la escritura de cesión, cumple la función de determinación y cuantificación del perjuicio (es decir una cláusula penal indemnizatoria) que es precisamente lo que se reclama. Pero esta cláusula se contempla para la entrega de llaves que presupone la construcción del edificio y un cumplimiento defectuoso o parcial (no un incumplimiento total del contrato) de la obligación de la entrega de la vivienda (una vez construida), pero no el supuesto que se produjo de falta de construcción del edificio.

3. En realidad y como antes se ha señalado, la indemnización procedente sería la de los perjuicios derivados de la demora en la restitución después de resuelto el contrato por el cumplimiento de la condición resolutoria, una vez que el acreedor se constituyó en mora tras el requerimiento extrajudicial al efecto, pero en este caso los perjuicios no se reclaman con esa base sino con otra diferente, es decir, la del incumplimiento total, si bien su cuantificación se reconduce a través de una cláusula prevista para el supuesto de demora en la entrega y no propiamente para el caso del incumplimiento y no construcción de la edificación, lo que habría generado otros perjuicios que no son objeto de reclamación.



QUINTO.- 1. Por tanto y sobre la base de lo expuesto, procede estimar el recurso, sin necesidad de analizar el resto de sus alegaciones, para revocar la sentencia apelada y desestimar la pretensión indemnizatoria de los actores, manteniendo la declaración de resolución del contrato y condena de los demandados a la restitución de la finca permutada y a la cancelación de las inscripciones y anotaciones llevadas a cabo en el Registro de la Propiedad como consecuencia del contrato cuya resolución se ha acordado.

2. En cuanto a costas, no precede imposición especial sobre las originadas en la segunda instancia como consecuencia de la estimación del recurso ( art. 398.2 de la LEC ) y de igual modo tampoco procede imposición especial sobre las de la primera como consecuencia de la estimación parcial de las pretensiones de las partes ( art. 394 de la LEC ), de manera que cada una de ellas deberá sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR en parte la sentencia apelada, en concreto en el pronunciamiento núm. 3 de su fallo que condena a la entidad demandada al pago de la indemnización allí señalada y en el de costas (núm.

4), pronunciamientos que se dejan sin efecto. 2. DESESTIMAR la pretensión de indemnización deducida en la demanda frente a la mencionada entidad y ABSOLVER a esta de tal pretensión, SIN HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas de primera instancia. 3. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada. 4. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.