Sentencia CIVIL Nº 459/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 397/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/008152
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0008152
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitz.jud.ap.2L 397/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio verbal 218/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ILUNION HOTELES S.A.U.
Procurador/a/ Prokuradorea:ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA
Abogado/a / Abokatua: MARIA BENGOETXEA ORTIZ
Recurrido/a / Errekurritua: SALA BILBAO S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON
Abogado/a/ Abokatua: JAVIER CUEVAS SOLAGAISTUA
S E N T E N C I A N.º 459/2018
ILTMAS. SRAS.
Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal 218/2018 del
Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, a instancia de ILUNION HOTELES S.A.U. apelante -
demandante, representado por la procuradora Sra. ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA y
defendido por la letrada Sr./Sra. MARIA BENGOETXEA ORTIZ, contra SALA BILBAO S.L. apelado -
demandado, representado por el procurador Sr. GERMAN ORS SIMON y defendido por el letrado D. JAVIER
CUEVAS SOLAGAISTUA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de mayo de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 30 de mayo de 2018 , es del tenor literal que sigue: FALLO: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Arantzane Gorriñobeaskoa Etxebarria, en nombre y representación de la mercantil ILUNION HOTELES S.A.U , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada, la mercantil SALA BILBAO S.L., representada por el procurador D. Germán Ors Simón, de todos los pedimentos formulados contra la misma.

Se imponen las costas a la parte demandante'.



SEGUNDO. - Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de OLUNION HOTELES SAU se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenandose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 397/18 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Que por providencia de la Sala, de fecha 8 de octubre de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de enero de 2018.



CUARTO .- Que en la tramitacíón del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte demandadante ILUNION HOTELES SAU se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestima su acción de perturbación en su posesión; al instalar la parte demandada un aparato de aire acondicionado en elemento que es privativo de aquella; al respecto analiza las pruebas documentales de descripción de la finca,sus linderos y las fotografías donde se demuestra, el lugar en que se instala el aparato de aire acondiconado, concluyendo que el lugar donde se coloca el aparato esta integrado en lo que igualmente se describe como elementos de su posesión; y, en tal sentido y desde los actos del propietario, que le arrienda a la parte actora la propiedad así como de las manifestaciones de los representante de Aranzazu hotel SL, viene a constatarse que todo el acceso a la planta de garajes resulta ser de su propiedad y toda la propiedad ha sido arrendada; esta parte es manifiesto que ostenta título suficiente y será el demandado quien debe probar que se ha alterado la propiedad transmitida; y en tal consideración donde se instala el aparato es una parte de acceso a la rampa, no esta diferenciada, forma parte integrante del garaje, ni letrero ni identificación de que en su caso pertenezca a las sala de fiestas; en definitiva, acreditado título de posesión e instalación por el demandado de un aparato en lo que el posee, el demandante ve perturbado su derecho y por ende que deba ser estimada su demanda con estimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Tutela sumaria de la posesión.

Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9ª, Sentencia 6/2010 de 14 Ene. 2010, Rec. 693/2009 : 'la jurisprudencia de forma reiterada tiene declarado que asiste a todo poseedor, acorde con lo preceptuado en el artículo 446 del Código Civil , el derecho a ser respetado en su posesión y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido por los medios que las leyes de procedimiento establezcan, entre los que cabe enunciar los actualmente denominados de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho, procedimientos sumarios dirigidos a reprimir las actuaciones de mero hecho que, imputables a tercero, perturben, menoscaben o generen la extinción o despojo de la posesión o tenencia disfrutada. Tales procedimientos están, por tanto, destinados a proteger la posesión actual como hecho y se perfilan como un remedio singular para amparar situaciones, de hecho existentes, que pretendan se innovadas arbitrariamente, con el designio de evitar la violencia y eliminar la reivindicación privada de los derechos que particularmente se esgrime, por razones de orden público, ya que la Ley ampara la apariencia jurídica frente a aquellos actos de emulación cuya unilateral inmisión conlleva un ataque directo a tal apariencia. Es evidente que en el estrecho marco de los procesos de tutela sumaria posesoria, no se discute nada más que el hecho de la posesión y el hecho del despojo o la perturbación y que la acción no se entable más allá del año, pero no otras cuestiones de derecho, como por ejemplo en este caso la consideración jurídica sobre la propiedad de las plazas de aparcamiento. Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa, pues, tanto examinar, los aspectos atinentes a la titularidad dominical o de otro derecho real del objeto sobre el que recaen, como examinar la situación posesoria de hecho precedente a los actos atentatorios y en este sentido, cabe recordar que el titular dominical carece de facultad para conseguir su propia autotutela (con o sin razón) y que el ejercicio de los derechos que desde luego pudieran asistirle requieren de la ineludible invocación a la protección judicial, pues las vías de hecho están absolutamente excluidas en nuestro ordenamiento jurídico. El problema, en fin, no es sobre la titularidad de las plazas de aparcamiento o a quién corresponda ésta pues para ello se deberá acudir al procedimiento plenario correspondiente.

No obstante, es cierto que pese a la aparente amplitud de la protección interdictal dispensada a 'todo poseedor', la misma no puede ser concebida en términos tan amplios como para alegar o afirmar que todas las situaciones de hecho posesorio son protegibles interdictamente, pues deben entenderse fuera de protección todos aquellos supuestos en los que, eliminada la mera apariencia, la realidad demuestra que no existe posesión ni de hecho ni de derecho. Así, el artículo 444 del Código Civil establece que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión y el artículo 1942 del Código Civil insiste en que no aprovechan para la posesión los actos posesorios ejecutados en virtud de licencia o de mera tolerancia del dueño.

Ahora bien, no son actos de mera tolerancia los que se repiten, ni los que se prolongan en el tiempo, ni los que posibilitan de modo permanente el ejercicio de una actividad. A ello habría de añadirse, como mantiene la jurisprudencia ( STS de 20 de mayo de 1946 y 14 de noviembre de 1977 ) que incluso los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, cuya subsistencia depende del beneplácito del poseedor real, que puede en cualquier momento poner fin a su tolerancia, pero no por su propia autoridad, sino acudiendo a los Tribunales de Justicia.



CUARTO.- Esta Audiencia Provincial, entre otras, en sentencia de 18 de julio de 2001, señala los requisitos imprescindibles para la viabilidad de la acción sumaria de protección que son: 1) el que se acredite por el actor de la posesión jurídica o mera tenencia de la cosa de la que afirma ha sido despojado; 2) la realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de la actividad presidida por un 'animus expoliandi' y concretamente en hechos materiales conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída, o la alteración del 'status' anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal; 3) la correcta plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, y la real extensión cuantitativa de lo sustraído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas y, finalmente, 4) la prueba del despojo por la parte promotora del interdicto, a tenor del artículo 1.214 del Código Civil .

En cuanto a la legitimación activa, es unánime la jurisprudencia al determinar que tiene legitimación activa todo poseedor, tanto mediato como inmediato. Así, el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión y ser amparado y restituido en la misma, empleando un término tan amplio que alcanza a cualquier poseedor; por otro lado, el artículo 432 del mismo Código Civil , distingue entre la posesión en concepto de dueño y en concepto de tenedor de la cosa o derecho para conservarlo o disfrutarlo, perteneciendo el dominio a otra persona, lo que supone distinguir entre poseedor mediato e inmediato.

La doctrina entiende que, a efectos de la protección interdictal, resulta indiferente que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o personal o que carezca de fundamento alguno. Será poseedor interdictalmente protegido todo aquel sujeto que respecto de la cosa o derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo sobre la cosa, exteriorizada y autónoma. En conclusión, puede ejercitar válida y eficazmente acciones interdictales todo poseedor, cualquiera que sea la clase de posesión que ostente (natural o civil, de buena o mala fe) y la categoría o concepto posesorio (en nombre propio o ajeno, en concepto de dueño o en concepto distinto).' Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, Sentencia 485/2014 de 16 Oct. 2014, Rec. 336/2014 :'El procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute a que se refiere el art. 250-1-4º LEC sólo trata de proteger el hecho de la posesión contra la perturbación o despojo , sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente, quedando limitada considerablemente la cuestión debatida, debido al carácter sumario del procedimiento, puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente. Por tanto, efectivamente, quedan fuera del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad, que en este caso no se discute, pero ello no implica obviar que el derecho a poseer no pueda derivar de un derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, que es lo que aborda el Juzgador de Instancia de manera pormenorizada a tenor del artículo 446 del Código Civil .

Requisitos exigidos por los tribunales, éstos son: 1º) que el demandante se halle en posesión de la cosa objeto del interdicto, con independencia del título que ampare dicha posesión, ya que la posesión protegida por este procedimiento es la posesión de hecho; 2º) que el accionante haya sido despojado de la misma por el demandado, entendido éste como acto de privación contra la voluntad o la aquiescencia del poseedor; y 3º) que no haya transcurrido un año desde el acto de despojo. Estos presupuestos se mantienen vigentes en la nueva regulación procesal, estableciéndose expresamente la exigibilidad de no haber transcurrido un año desde el despojo para el ejercicio de la acción en el art. 439-1 LEC .

A lo anterior se debe añadir que como dice la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, Sentencia de 10 Sep. 2003, Rec. 232/2003 : 'como ya exponía la STS de 21 de abril de 1979 , en el proceso interdictal esta vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico, así como el definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiéndose limitar la sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute del contenido de un derecho, hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo. La sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia de 12 de julio de 2002 declara que el objeto de este procedimiento no es en ningún caso la titularidad de los derechos, sino la protección de la posesión, debiendo excluirse todo lo relativo a la existencia y titularidad de los derechos, puesto que la verdad jurídica subyacente sólo puede resolverse en el juicio declarativo correspondiente. En el pleito sumario del interdicto de recobrar la posesión no pueden resolverse cuestiones relativas al mejor derecho de poseer, ni cuestiones cuyo enjuiciamiento implique la entrada por el órgano jurisdiccional en dimensiones ajenas, tales como las referentes a aspectos que deben dilucidarse en juicios declarativos ordinarios, y especialmente en este supuesto no cabía pronunciarse sobre si la porción de terreno litigiosa donde se efectúo el vallado era un elemento común de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 o si por el contrario era un elemento privativo de los demandados..'

TERCERO .- Desde lo explicitado en este caso se invoca error en la valoración de la prueba y, como dice la mencionada sentencia en el fundamento anterior, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, Sentencia 485/2014 de 16 Oct. 2014, Rec. 336/2014 este Tribunal coincide plenamente con las acertadas conclusiones alcanzadas en la Instancia, una vez examinada la prueba obrante en el procedimiento. Y ello porque: 1º.- Se ha acreditado que la apelada es la poseedora mediata, estable, exclusiva y continuada de la plaza de garaje. En este extremo insiste el apelante en que no se trata de dilucidar el derecho de propiedad que le pueda corresponder a la accionante, y en este sentido se reitera lo ya expuesto en el fundamento anterior, a lo que debe añadirse que el artículo 446 del Código Civil establece que 'todo poseedor' tiene derecho a ser respetado en la posesión y ser amparado y restituido en la misma, empleando un término tan amplio que alcanza a cualquier poseedor. Así, según jurisprudencia unánime, será poseedor interdictalmente protegido todo aquel sujeto que respecto de la cosa o derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo sobre la cosa, exteriorizada y autónoma, pudiendo, en consecuencia, ejercitar válida y eficazmente acciones interdictales todo poseedor, cualquiera que sea la clase de posesión que ostente (natural o civil, de buena o mala fe) y la categoría o concepto posesorio (mediato o inmediato, en nombre propio o ajeno, en concepto de dueño o en concepto distinto).

A efectos de considerar que el poseedor mediato , por ejemplo, el nudo-propietario, está legitimado para el ejercicio de la acción interdictal a pesar de que carece de una relación o contacto material con la cosa misma, la cuestión está resuelta jurisprudencialmente por cuanto se considera que: A) El art. 446 CC al establecer que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y a ser amparado en la misma, por los medios que las leyes de procedimiento establecen, emplea un término tan amplio y concepto tan general que abarcan a toda clase de posesión, sin distinguir sobre la categoría o naturaleza de su derecho, según se desprende igualmente de los arts. 250-4 y 439-1 de la LEC actual (idénticos a los exigidos por los arts. 1651 y sig. LEC 1881 ), que comprenden, dentro de su ámbito, incluso la mera tenencia; B) El art. 432 CC distingue la posesión en concepto de dueño y la posesión en concepto de tenedor de la cosa o derecho para conservarlo y disfrutarlo, perteneciendo, el dominio a otra persona, apareciendo en este precepto claramente diferenciados dos poseedores, el poseedor mediato y el poseedor inmediato, cuyas respectivas posesiones son simultáneas y compatibles entre sí; C) El art. 438 CC admite el supuesto de posesiones espiritualizadas, al establecer que la posesión se admite, o bien por ocupación material de la cosa o derecho poseído, o bien por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad; D) Que el art. 511 CC (al igual que el art. 1559 CC relativo al arrendamiento) impone al usufructuario la obligación de poner en conocimiento del propietario cualquier acto de un tercero, de que tenga noticia, que sea capaz de lesionar los derechos de propiedad; E) Que no todos los actos de perturbación o despojo que pueden intentar o cometer personas extrañas, afectan únicamente a los derechos del usufructuario o del poseedor inmediato en general, sino que por lo general repercuten a la vez sobre el mismo derecho dominical, en cuanto entrañan una merma o deterioro de éste, que exige una inmediata defensa por el poseedor mediato, para evitar la consolidación de situaciones de hecho que puedan perjudicar o menoscabar su posesión. La legitimación activa del nudo propietario para instar la tutela de su posesión mediata es también reconocida, entre otras, en las SSAP de A Coruña sec. 5ª, de 9 de noviembre de 1998 ; de Cuenca de 21 de enero de 2000 o de Alicante sec. 6ª, de 16 de febrero de 2006 , de Granada, de 21 de septiembre de 2.007 .



CUARTO .- Analizado el supuesto planteado y desde las consideraciones anteriores,la sentencia debe ser ratificada; y ello porque lo que compartimos con la juzgadora es la inexistencia de prueba por la parte demandante de que el acceso peatonal haya sido por ella poseido, es decir, que ostente sobre tal rampa un derecho de posesión; y ello porque la cuestión de si los arrendadores de los que trae en su caso la legitimación para poder ejercitar esta acción; sean dueños, como se ha recordado, es cuestión que excede de los límites que deben ser analizados en este procedimiento; e igualmente resulta ajeno al análisis y en su caso ponderación sobre los línderos de la propiedad arrendada, así como si esa rampa en elemento privativo o comun; lo que se debe probar por el ejecutante de la acción, insistimos, es su posesión mediata, estable, exclusiva y continuada; y el proceso adolece de tal extremo; y así, de la prueba documental - fotografías- solo cabe concluir que la máquina de instalación de aire acondicionado se instala, a la salida de la puerta de acceso a la discoteca (del demandado) no se encuentra en el acceso rodado de la rampa del garaje; que es una rampa lateral peatonal que da acceso al almacen de uso de la sala de fiestas del demandado; en definitiva, en cuanto que no queda probada la posesión en los términos que deben ser acreditados, se ratifica la sentencia desestimandose el recurso de apelación.



QUINTO .- Desestimado el recurso las costas se impondrán al recurrente.



SEXTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por ILUNION HOTELES SAU frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Bilbao, en autos de Juicio Verbal 218/18, con fecha 30 de mayo de 2018, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 039718.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuelvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.