Sentencia CIVIL Nº 459/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1077/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/002248
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0002248
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1077/2018 - B - Upad Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 329/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Serafina y KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA y COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado/a / Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
doce de junio de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 459/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1077/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 329/18, promovido por KUTXABANK S.A., , dirigida por el
Letrado D. José Ramón Marquez Moreno y representada por la Procuradora Dª Covadonga Palacios Garcia, y
Dª. Serafina , dirigida por la Letrado Dª Nahikari Larrea Izaguirre y representada por el Procurador D. Javier
Fraile Mena, frente a la sentencia nº 1030/18 dictada el 30-05-18 , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1030/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Serafina contra Kutxabank y, en su virtud, 1. Declaro la nulidad de la cláusula 5, gastos relacionadas en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa, eliminando citada cláusula de la escritura de 9 de febrero de 1994.

2. Condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 161,83 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Se tiene por desistida a la parte actora en cuanto a la reclamación del impuesto de actos jurídicos documentados.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Serafina y KUTXABANK S.A., recursos que se tuvieron por interpuestos con fecha 28-06-18 dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentándose por la representación de ambas partes escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 17-07-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y por resolución de fecha 23-05-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 11 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - El 9 de febrero de 1994, doña Serafina , prestataria e hipotecante, y la Caja de Ahorros de Vitoria y Álava, hoy la mercantil Kutxabank SA, como prestamista, suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con un importe de 3.000.000 de pesetas y un plazo de amortización de 120 meses que terminó el 9 de febrero del 2004. La escritura es la nº 374 del protocolo de la notaría del Notario vitoriano señor Pérez Ávila.

El 16 de febrero del 2018, la representación de doña Serafina interpuso demanda contra la citada mercantil, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaba que se declarará nula la cláusula 5 de dicha escritura, 'GASTOS', teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin ella, condenando a la mercantil demandada a abonar a la parte actora las cuantías abonadas en exceso relativas a aranceles de notario y registro, con el interés legal incrementado en dos puntos desde el momento de su pago y el procesal desde sentencia.

El 21 de mayo del 2018, la parte actora desistió de su reclamación relativa al IAJD.

El 30 de mayo del 2018, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de la cláusula 5, de gastos, de la escritura de 9 de febrero de 1994, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 161,83 euros más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial. Condenó en costas a la demandada. Estos pronunciamientos no fueron objeto ni de aclamación ni de complemento en la instancia.

Recurrió la sentencia la demandada, alegando que existió un pacto expreso referido al pago de gastos, que la normativa aplicable hacía de cuenta del prestatario los gastos de otorgamiento e inscripción, alegó que existía un especial interés de la parte prestataria en obtener esa modalidad de financiación, que el Derecho Comunitario atribuía esos gastos al prestatario, que se había aplicado incorrectamente el artículo 1.303 del Código Civil , y que, estimada la demanda, parcial o sustancialmente, no procedía hacer especial imposición de las costas causadas en la primera instancia, en este segundo caso por existir dudas de derecho.

La actora, a su vez, interpuso recurso en cuanto a la cuantía del procedimiento.



SEGUNDO.- Pues bien, la recurrente, una vez más, considera que la distribución realizada por la Juez de instancia no es ajustada a derecho. No lo es porque, dice, existió un pacto previo expreso relativo al pago de esos gastos, pacto que respetaría los límites de la autonomía de la voluntad, que no existe norma alguna que imponga los gastos de notaría al banco, e invoca el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios .

La reiteración de este tipo de pleitos produce un señalado efecto: la argumentación se reduce a un mínimo siempre reiterado y resuelto del mismo modo por el Juzgado, y ello puede provocar que, como aquí ocurre, ese relato de hechos expuesto no se corresponda con las circunstancias de este concreto pleito. De hecho nada se ha documentado a través de la prueba practicada a instancia de la recurrente. La existencia de un pacto expreso queda, así, huérfana de prueba ya que tal pacto expreso nunca ha sido admitido por la parte actora.



TERCERO. - El bloque de argumentos de la parte recurrente relativos la normativa aplicable a los gastos de otorgamiento e inscripción ha sido objeto de examen y de doctrina jurisprudencial expresa por el Pleno del Tribunal Supremo en cinco sentencias, todas ellas de fecha 23 de enero del 2019. Son las 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 .

Tras la cita de las STS 147 y 148/2018, del 15 de marzo ambas , en cuanto en ambas la Sala señalaba que la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , había ya señalado a su vez que era abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación, el Pleno de la Sala Primera indica que ese tipo de cláusulas ' no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)-' Con cita expresa de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2014, C-226/12, asunto Constructora Principado , señala también el Tribunal Supremo que '- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato-' Y continúa: '4.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. (-) 6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )-'

CUARTO.- Dicho esto, nos apartamos de la doctrina jurisprudencial indicada e introduciendo una modificación en el orden de los motivos de recurso para abordar el motivo de apelación que, de forma separada, y como motivo autónomo, expresa la recurrente: que el Derecho Comunitario prevé que sea el prestatario quien asuma los gastos de constitución de los gastos hipotecarios, alegando que la Directiva 17/2014, que resulta de aplicación directa en el ordenamiento español-debido a su falta de trasposición actual-y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93/13, que es ley general, determina en su considerando 50, que los gastos relacionados con el préstamo hipotecario son a cuenta del prestatario, e invocando, además, otros apartados de la misma directiva.

La argumentación carece de virtualidad ya que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero del 2014, fue traspuesta al derecho interno a través de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Y, en ninguna de sus disposiciones generales (artículos 5-15 ) se contempla norma alguna sobre la atribución de los gastos hipotecarios, incluso cuando, en su artículo 13, obliga a realizar la tasación del inmueble.

Su Disposición Final 16ª recoge como fecha de entrada en vigor el 16 de junio del 2019. A su vez, la Disposición Transitoria 1ª la hace inaplicable a los contratos celebrados con las excepciones que se contemplan en el número 2 (novación o subrogación posterior a esa entrada en vigor), en el supuesto del reembolso (número 3) y en los de vencimiento anticipado que contempla el número 4, pero éste no es el caso.

Resulta, además, inaplicable una Directiva del año 2014 a un contrato firmado, y no sujeto a subrogación o novación, en el año 1994 ya que en ningún modo puede dársele eficacia retroactiva a un mandato dirigido a los Estados miembros. Y su naturaleza, al contrario, por ejemplo, de lo que ocurre con los Reglamentos Comunitarios no es la de una norma general, abriendo la posibilidad de normas especiales, porque no hay, en el Derecho de la Unión, directivas de segundo grado o específicas respecto de una supuesta directiva general. A cada objetivo, y en este caso concurren dos, la aproximación de las legislaciones y la protección de los consumidores, le corresponde una directiva. De hecho, se habla de una denominada doctrina de 'la interpretación conforme' en virtud de la cual, al aplicar el derecho interno, el Juez nacional está obligado a hacer 'todo lo posible', a la luz del texto y de la finalidad de la directiva, para alcanzar el resultado que ésta persigue.

Y, como es conocido, la primacía del Derecho Comunitario tiene un efecto: si el juez nacional no puede hacer una interpretación de la norma interna conforme a la directiva, debe aplicar ésta para proteger los derechos de los particulares, e, incluso, abstenerse de aplicar cualquier disposición que lleve a un resultado contrario al querido por la propia directiva. Pero colegir de todo ello que existe relación de especialidad entre directivas es ciertamente aventurado y esta Sala, desde luego, no lo comparte. Lo que lleva a la desestimación del motivo.



QUINTO. - Haremos a continuación referencia a los gastos cuyo reintegro al patrimonio del prestatario se acuerda por la sentencia recurrida, que examinaremos de acuerdo con la doctrina que ha establecido el Pleno de Tribunal Supremo y que, en cuanto a los gastos reclamados en la demanda que son los reflejados en la factura de un notario y los reflejados en la factura de un registrador. Dicha doctrina es la siguiente: Ámbito notarial: Se deben repartir por mitad los costes de la matriz, los del otorgamiento de la escritura, y los de su modificación. Los gastos derivados de la escritura de cancelación corren de cuenta de los prestatarios. Y los de la expedición de copias de cuenta de quien las solicite.

Ámbito registral. Los gastos derivados de la inscripción son de cuenta del prestamista y los gastos de inscripción de la cancelación son de cuenta del prestatario.

Gastos de gestión. Se deben distribuir por mitad entre prestamista y prestatario.

Ha de dejarse indicado que, en la prueba documental practicada en la instancia, aparece una factura de 42.94 pesetas expedida por el Notario autorizante cuyo importe nunca se ha convertido a euros de forma expresa, y otra expedida por un Registrador de la Propiedad por importe de 11.759 pesetas, tampoco convertido en euros. La actora, en su demanda, no cuantificó los gastos. Sin embargo, el Juez de instancia utiliza como acreditada la de 323,66 euros, y la distribuye al 50% entre prestamista y prestataria, condenando a la primera a abonar a la segunda los 161,83 euros. Esa cantidad no ha sido impugnada.

En cuanto a la factura de gastos notariales, la falta de especificación de que se haya solicitado copias y la constatación de que en la segunda factura del notario se incluye una partidas de gestión, llevan a esta Sala a la conclusión de que su distribución por mitad entre prestamista y prestatario es ajustada a la doctrina jurisprudencial indicada y ha de mantenerse.

Respecto de la segunda factura, parece que se trata de gastos de inscripción del otorgamiento, por lo cual, conforme al criterio jurisprudencial, su totalidad debería correr de cuenta de la mercantil prestamista, pero para que esa consecuencia pudiera ser efecto de un pronunciamiento en segunda instancia deberían los prestatarios haber articulado bien un recurso de apelación, bien una impugnación de lo interpuesto. Lo que obliga a dejar como firme la segunda parte del pronunciamiento de la sentencia recurrida, y con ello desestimar el motivo.

Por todo ello, debe desestimarse el motivo.



SEXTO. - La STS 725/2018, de 22 de diciembre , señala que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

Pero, como también indica la Sala Primera, el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Y que, también señala que '-. para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)-' Pero, en cualquier caso, y como hemos venimos señalando reiteradamente, si se reconoce un efecto de restitución patrimonial a un pronunciamiento de nulidad por abusividad, éste está cuantificado en el fallo de la sentencia, y la recurrente ya fue requerida extrajudicialmente para el pago de una cantidad superior sin que, al menos cautelarmente, a resultas del pleito, consignase cantidad alguna, la indemnidad patrimonial del consumidor, obliga a declarar el devengo de un interés legal, que no es de demora sino efecto de la nulidad declarada.

Dicho lo cual, en cuanto a la fecha de devengo del interés legal aplicado, y como ya tuvimos ocasión de señalar en la SAP de Álava del pasado 1 de febrero del 2019, dictada en el Rollo 603/2017 , '-consideramos que procede desde las fechas de los respectivos pagos, pues no nos encontramos ante un supuesto de mora sino de nulidad. Y, consideramos que ha de entenderse como fechas de los pagos las fechas de las facturas a nombre del actor, ahora apelante, pues, normalmente, suele existir una previa provisión de fondos, cuya fecha no consta, pero no consta, tampoco, lo contrario-' Y recordemos que en sede de procedimientos relativos a la adquisición de participaciones preferentes, y lo traemos aquí como referencia, el criterio jurisprudencial (así en las sentencias STS 1652/2017 de 4 de mayo de 2017 , STS 716/2016 de 30 de noviembre de 2016 y STS 734/2016 de 20 de diciembre de 2016 ) era que esos intereses se devengaban desde que se adquirieron los productos y no desde que se interpuso la demanda.

Si la nulidad no se ve afectada por el hecho de que los pagos se hayan hecho a terceros, sus consecuencias tampoco se pueden ver afectadas. Si no se trata de un interés moratorio, tal como se señala por la Jurisprudencia, no es de aplicación la doctrina sobre los intereses de demora, y, en definitiva, y lo ha señalado el Tribunal Supremo en sus cinco sentencias del pasado 23 de enero, y por todas la STS 44/2019 de esa fecha, declara la nulidad de la cláusula de gastos y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde.

Como decían las sentencias STS 147/2018 , y 148/2018, de 15 de marzo, anulada la condición general, es el profesional, en este caso Kutxabank , el que retribuya al consumidor las cantidades que indebidamente abonó, pero con los intereses a que hemos hecho referencia al principio de este fundamento y desde que esas cantidades salieron, con el destino que fuese, de su patrimonio. El criterio del Juez de instancia es conforme a derecho, y, por ello, el motivo se desestima.

SÉPTIMO. - El motivo de recurso de la actora se desarrolla en el ámbito de la cuantía del procedimiento que no se recoge expresamente en el texto de la sentencia pero que constituye un presupuesto del proceso.

Sobre esta cuestión, esta Audiencia mantiene una reiterada línea de decisiones de entre las que podemos señalar la SAP 151/2018, de 15 de marzo (dictada en el rollo 85/2018) en el siguiente sentido: '- Reitera la demandada el argumento impugnatorio del importe de la cuantía del procedimiento al considerar, conforme al art. 252.2ª LEC , que dada la acumulación de acciones debe entenderse que se corresponde con el importe determinado en la pretensión de reclamación de cantidad. La cuantía del procedimiento, como resulta del art. 251 LEC , se fijará según el interés económico de la demanda. Si bien el artículo 252 LEC , citado por la recurrente, refiere el importe de la cuantía en el supuesto de acumulación de acciones, también lo es que distingue entre la acumulación de acciones principales y de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal.

En el supuesto de acumulación de acciones principales, la cuantía viene concretada por la de mayor valor. En el supuesto de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal, por la suma de todas ellas. Pero sólo se tomará en cuenta el importe de las acciones cuyo valor 'no fuera cierto y líquido'.

Expresión, 'no fuera cierto y líquido', que no puede equipararse con que el interés económico sea 'inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa', art. 253.2 LEC , como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuya valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato.

En cualquier caso la acumulación de una acción de nulidad en relación con otra cláusula del contrato, vencimiento anticipado, sin reclamación de cantidad alguna, pone de relieve lo naturaleza inestimable o no determinable del valor de la acción, cuya única finalidad es la anulación y con ello su no aplicación-.' Lo volvimos a señalar en la SAP de Álava 151/2018, de 19 de marzo , y lo hemos vuelto a reiterar, entre otras muchas, ya en la SAP de Álava 232/2018, de 16 de mayo .

El recurso se estima íntegramente.

OCTAVO .- Resta la cuestión de las costas procesales de la primera instancia, en la que discute la recurente lo que en la sentencia recurrida se concibe como 'estimación en su práctica integridad'. Dice que se trata de una estimación parcial y que su condena en costas vulnera el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La regla general a la hora de la imposición de las costas procesales en primera instancia es la del vencimiento. Así se infiere del primer párrafo del número 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ' En los procesos declarativos, las costas en la primera instancia, se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.' En el párrafo siguiente, el Legislador añade una norma interpretativa: 'Para apreciar a efectos de condena en costas que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'. En el número 2 de dicho precepto se aborda la cuestión de la 'estimación o desestimación parcial': ' Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubieren méritos para imponerlas a una de ellas, por haber litigado con temeridad.' Cuando se interpone el recurso, junio del 2018, no podía conocerse, obviamente, lo que el Tribunal Supremo reiteraría después en sus sentencias STS 425/2018, de 4 de julio y la STS 472/2018, de 19 de julio : '- Conforme al art. 398.1 LEC en relación con su art. 394.1, procede imponer a la entidad demandada-apelante las costas de la segunda instancia, dado que su recurso de apelación tenía que haber sido desestimado. Por tanto, la confirmación de la sentencia de primera instancia en su integridad incluye la condena en costas de la primera instancia a la parte demandada. Esta imposición de costas se apoya en el criterio jurisprudencial fijado por esta sala a partir de la sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , que declaró que en los casos de estimación del recurso de casación por adaptación de la jurisprudencia a la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, procedía la imposición de las costas de las instancias conforme a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario (entre las más recientes, sentencias 3/2018, de 10 de enero , y 25/2018, de 17 de enero ) ...' Pero ya existía una línea jurisprudencial constante a la hora de decidir sobre la cuestión de la estimación sustancial y la imposición de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria. Esa doctrina jurisprudencial ha venido siendo aplicada por esta Sala ya desde la SAP de Álava de 24 de noviembre del 2017 .

A modo de ejemplo, extractaremos una resolución anterior a la propia interposición del recurso, la SAP de Álava 121/2018, de 5 de marzo , que señalaba de nuevo, con cita de esa primera sentencia, que el Tribunal Supremo había admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas), y que consideraba que 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

Y, finalmente, esta Sala terminaba señalando el tenor de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 419/2017) de 4 de julio del 2017 y de la STS 467/2017, de 19 de julio : '-1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. '2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio-' Esa doctrina la hemos venido reproduciendo, entre otras, siempre previas a la interposición del recurso, en la SAP de Álava 23/2018, de 29 de enero (Rollo 622/2017 ) y en la SAP de Álava 125/2018, de 6 de marzo (Rollo 32/2018 ), y es plenamente aplicable a un recurso fundado en una línea tradicional de la jurisprudencia española que hubo de adaptarse, por efecto del principio de interpretación conforme, a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que ha venido evolucionando hasta manifestarse en los recientes pronunciamientos que hemos transcrito al inicio de nuestra resolución.

Y tampoco puede entenderse que existan serias dudas de derecho a efectos de no imposición de las costas procesales. De acuerdo con el motivo de recurso (folio 85 vuelto) las dudas de derecho le surgen a la parte recurrente porque los Juzgados y las Audiencias han dictado sentencias contradictorias y el Tribunal Supremo no se había pronunciado, aún, sobre las consecuencias de la nulidad de cláusula de gastos. Bastaría repasar las sentencias del Tribunal Supremo enumeradas en esta sentencia y la aplicación que de ellas ha venido haciendo esta Sala para comprender por qué el Juez de instancia no tuvo dudas a la hora de redactar su sentencia y, por ello, no hizo aplicación de la excepción. El motivo, y con él, el recurso, se desestima.

NOVENO. - De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimado el recurso de la demanda, y no apreciando serias dudas de hecho o de derecho ( artículo 394.1 de la LEC ), las costas de su recurso correrán de cuenta de la parte recurrente y respecto de las del recurso de la actora no hacemos especial imposición ( artículo 398.2 de la LEC )

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Palacios García, en nombre y representación de la mercantil Kutxabank SA, y, estimando el recurso interpuesto por el Procurador señor Fraile Mena, en representación de doña Serafina , ambos contra la sentencia dictada el 30 de mayo del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad en los autos de proceso ordinario 329/2018, debemos declarar, y declaramos que la cuantía del procedimiento es, y era, indeterminada, confirmando en lo demás la resolución recurrida, y condenamos a la demandada/recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia relativas a su recurso, no haciendo especial imposición de las del recurso de la parte actora.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1077-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.