Sentencia CIVIL Nº 459/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 344/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 344/19

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03140-41-1-2017-0001801

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000344/2019-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000524/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000

Apelante/s: Raúl

Procurador/es: FUENSANTA MARTINEZ LOPEZ

Letrado/s: SERGIO ROMERO MATAIX

Apelado/s: Rebeca

Procurador/es : ELENA HERNANDEZ MIRA

Letrado/s: ELADIO MIGUEL BALLESTER LAGUNA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

D. José Baldomero Losada Fernández

Dª. Mª. Luisa Carrascosa Medina

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En ALICANTE, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000459/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Raúl, representada por la Procuradora Sra. MARTINEZ LOPEZ, FUENSANTA y asistida por el Ldo. Sr. ROMERO MATAIX, SERGIO, frente a la parte apelada Dª. Rebeca, representada por la Procuradora Sra. HERNANDEZ MIRA, ELENA y asistida por el Ldo. Sr. BALLESTER LAGUNA, ELADIO MIGUEL y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. LUISA CARRASCOSA MEDINA .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000524/2017 se dictó en fecha 09-01-2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez López, en nombre y representación de Don Raúl contra Doña Rebeca, representada en autos por la Procuradora Sra. Hernández Mira, con mantenimiento de las medidas acordadas en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2005, dictada en este Juzgado (procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo número 349/05), sin imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Raúl, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000344/2019 señalándose para votación y fallo el día 3-12-2019.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia en procedimiento de modificación de medidas mantuvo el régimen de custodia materna del hijo menor común de casi 16 años en la actualidad, pactado en sentencia de divorcio de 16 de noviembre 2005, siendo dicha resolución recurrida por la representación del padre Sr. Raúl, reiterando los argumentos esgrimidos en su demanda en cuanto a que se adopte con carácter principal un sistema de custodia compartida semanal en interés del menor. La Juez de instancia consideró que no se había acreditado una alteración sustancial de las circunstancias para dar lugar a la pretensión del padre, no existiendo elementos para considerar que dicho sistema de custodia era favorable para el menor y tomando asimismo en consideración su deseo de que no se diera lugar al mismo.

Denuncia el recurrente la errónea valoración de la prueba, dándose los requisitos para que se adopte el sistema de custodia compartida.

SEGUNDO.-Antes de principiar con el análisis de los motivos del recurso, se ha de recordar que esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia de familia, son requisitos legales y jurisprudenciales que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente y que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. En definitiva, se trata de analizar si se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación.

TERCERO.-Sentado lo anterior y examinando las actuaciones y resultado de la prueba practicada lo cierto es que no ha quedado acreditado el cambio de circunstancias que se pretende, debiendo ratificarse la sentencia de instancia en su integridad.

1.- Las partes pactaron en 2005 el régimen de custodia que estimaron más adecuado para el menor y no es hasta 13 años después cuando se pretende por el recurrente su modificación.

2.- El informe psicosocial practicado por la perito Sra. Angustia del IML de Alicante concluye considerando que, a pesar de la existencia de indicadores favorables hacia un modelo de custodia compartida, recomienda mantener las rutinas del menor en el entorno materno, teniendo en cuenta la concurrencia de otros factores desfavorables; que en el momento actual el menor presenta un buen ajuste personal y social y plantear un cambio de régimen de convivencia no ofrece garantías de que pueda ser beneficioso para el mismo, ya que supondría la puesta en marcha de mecanismos de adaptación que le pueden afectar emocionalmente, siendo aconsejable que en el tiempo compartido con el menor, se lleven a cabo experiencias positivas en base a aficiones comunes que refuercen el vínculo afectivo paterno filial. Añade la técnico que en la etapa de la pre adolescencia se recomienda ofrecer al menor más libertad de forma progresiva para poder estar con sus padres cuando lo necesite, siendo complicado en esta edad imponer un régimen de convivencia no aceptado por el mismo.

3. Convenimos con la juez de instancia que el deseo del menor, atendida su edad y circunstancias, constituye un elemento primordial para adoptar la decisión relativa a su custodia porque, en definitiva, supone la determinación de con quién y en qué lugar residirá una adolescente. Obviar sus deseos, sin causa justificada para ello, resultaría arbitrario y contrario a la dignidad personal que le corresponde. Debemos decir que en lo atinente a la guarda y custodia el legislador da relevancia a la opinión de los menores, como se desprende del art. 92 del Código Civil. Los menores tienen sus propios deseos y sentimientos que no pueden ser dejados de lado, sino que deben ser tenidos muy en cuenta cuando lo que se busca es su propio beneficio, también cuando son adolescentes o preadolescentes -como aquí ocurre-, con toda la problemática que tal periodo lleva consigo acentuando los roces consustanciales a toda situación de convivencia, que aparecen más raramente cuando la relación es esporádica. Por ello, aunque ciertamente actuar en beneficio e interés de los menores no equivale sin más a la satisfacción de todos sus deseos, en algunos casos hemos dado relevancia a la propia opinión de los menores a fin de determinar lo más beneficioso para ellos cuando ambos progenitores tienen la capacidad necesaria para llevar a buen puerto su educación y para tomar decisiones sobre sus hijos. Y en el caso de autos es claro el deseo del menor, que cumplirá próximamente 16 años, de que no se dé lugar a dicho sistema de custodia.

4.- En el presente caso no se pone en duda la capacidad del padre para mantener y mejorar el vínculo afectivo con su hijo menor y velar por su desarrollo. No se trata de cuestionar al padre ni considerar que la madre es mejor o es imprescindible su dedicación permanente para una evolución y maduración equilibrada del hijo común. Sencillamente se trata de que en el momento actual no se dan las circunstancias favorables para acceder al cambio de custodia que se plantea. En todo caso cabe recordar que esa custodia exclusiva no debe comportar una preeminencia del progenitor custodio sino, al contrario, precisamente por la falta de presencia cotidiana del padre se requiere un esfuerzo de la madre para promocionar la figura del otro progenitor a fin de que el desarrollo madurativo del menor se logre asumiendo con igual intensidad el entorno paterno y el materno.

Por todo ello, estima la Sala que el recurso ha de ser desestimado en su integridad.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación, procede la condena en costas de la apelante al amparo de los artículos 394-1 y 398-1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez López, en nombre y representación de D. Raúl, contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000, en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos confirmar dicha resolución imponiendo las costas procesales derivadas del recurso a la parte apelante.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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