Sentencia CIVIL Nº 459/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 472/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00459/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSO
N.I.G. 33004 41 1 2018 0003843
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000472 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de AVILES
Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000561 /2018
Recurrente: WIZINK BANK S.A.
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Severiano , MINISTERIO FISCAL
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA,
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO,
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 472/2019
NÚMERO 459
En OVIEDO, a once de Diciembre de dos mil diecinueve,
la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller,
Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la
siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 472/2019, en autos de JUICIO ORDINARIO (DERECHO AL HONOR) Nº
561/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de AVILÉS, promovido por WIZINK

BANK, S.A., demandado en primera instancia, contra DON Severiano , demandante en primera instancia,
siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Llavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha diecinueve de marzo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar la demanda interpuesta por D Severiano contra WIZINK BANK, S.A. por lo que: a) Se declara que WIZINK BANK, S.A. ha incluido a la actora en ficheros de solvencia patrimonial sin que se cumplan los requisitos para ello, lo cual constituye una intromisión ilegítima en el honor de la actora.

b) Se condena a la mercantil WIZINK BANK, S.A., a que indemnice al demandante en la cantidad de CINCO MIL (5.000,00) EUROS, por los daños morales causados, más los intereses legales devengados desde el emplazamiento a la demandada.

c) Se condena a la mercantil WIXINK BANK, S.A., a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para la cancelación y exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial que aún permanezcan incluidos en dichos ficheros, en los términos en los que fueron comunicados, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente y lo comunique de forma escrita al actor y, a que comunique tal cancelación de los datos a las personas a quienes se hubieran comunicado o cedido los datos.

d) No ha lugar a costas al ser estimación parcial.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día diez de Diciembre de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante Severiano fue incluido en los ficheros de solvencia patrimonial Asnef y Badexcug.

En el primero estuvo entre el 2 de agosto y el 28 de septiembre de 2018 por una deuda inicial de 1.259,32 €, y en el segundo entre el 5 de agosto y el 30 de septiembre del mismo año por idéntica deuda.

El acreedor responsable de la comunicación de tales datos es la demandada WIZINK BANK S.A., estando el origen de la deuda en un contrato de tarjeta de crédito inicialmente suscrito con Citibank España S.A. en el que se habría subrogado dicha demandada en fecha no concretada.

La sentencia de instancia estima producida una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante al entender que la deuda por la que se incluyeron sus datos en los citados ficheros era incierta, ya que previamente había mostrado su disconformidad y requerido a la demandada para que reconociera la nulidad del contrato por usurario, y que además tampoco consta que se hubiese hecho el preceptivo requerimiento de pago con la advertencia de ser incluido en ficheros de morosos. En virtud de ello, condena a la demandada a satisfacer una indemnización por daño moral de 5.000 € y a ejecutar los actos y comunicaciones necesarios para la cancelación y exclusión de los datos del demandante de los ficheros de solvencia patrimonial en los que fueron incluidos.

El recurso que contra dicha resolución interpone la demandada se funda en haber cumplido los requisitos necesarios para la inclusión de los datos, ya que procedió a notificar la deuda que presentaba la tarjeta de crédito, siendo la misma una deuda cierta derivada del impago de la cuota correspondiente al periodo mayo- junio de 2018 y posterior al requerimiento recibido del demandante sobre una demanda de usura y condiciones generales. Cuestiona, asimismo, la cuantía de la indemnización al considerarla excesiva en atención a las circunstancias del caso.



SEGUNDO.- Al abordar supuestos análogos al que aquí se plantea, este Tribunal ha venido reiterando (entre otras, Sentencias de 31 de octubre y 26 de noviembre de 2018 y 10 y 25 de enero de 2019), que la regulación jurídico positiva y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo reconocen el derecho a incluir a personas incumplidoras de sus obligaciones pecuniarias en los registros o ficheros de morosos en los términos y previo cumplimiento de los requisitos formales que regulaba la LO 15/1999 de 13 de diciembre (vigente en este caso por razones temporales) y el Reglamento que la desarrolla, y que tales registros cumplen una función informativa, al permitir que quien los consulta pueda conocer la solvencia o grado de cumplimiento de las obligaciones pecuniarias de las personas que en ellos figuran inscritas. Pero también que, como contrapartida, la inclusión indebida en esos registros constituye una intromisión ilegítima en el honor de la persona que allí figura, pues esa inclusión le afecta tanto en su propia consideración personal como en la opinión que terceros puedan alcanzar de él, al menos en lo relativo al cumplimiento de aquellas obligaciones pecuniarias que asume.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2018, con amplia reseña de jurisprudencia ( sentencias de 5 de julio de 2004, 24 de abril de 2009, 9 de abril de 2012, 29 de enero y 6 de marzo de 2013, 21 de mayo, 4 de junio, 19 de noviembre y 3 de diciembre de 2014, 12 de mayo y 22 de diciembre de 2015, 1 de marzo de 2016, 21 de septiembre de 2017), analiza los requisitos exigidos para entender procedente la inclusión de datos en registros de morosos. Requisitos tanto de naturaleza sustantiva como formales.

Desde el punto de vista material se exige la observancia de lo que se llama 'principio de calidad de datos', esto es, que los datos sean exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. Se dice en ese sentido que el artículo 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, al desarrollar el artículo 18.4 de la CE, así como las normas del Convenio número 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea de protección de las personas físicas en lo relativo al tratamiento de los datos personales y a su libre circulación, exige que los datos personales recogidos para su tramitación sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades para los que se hayan obtenido, además de que han de ser exactos y puestos al día. Calidad del dato que cobra especial importancia cuando nos referimos a registros de morosos, esto es, ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por persona autorizada en su nombre.

Así, el artículo 29.4 de la Ley Orgánica prevé que sólo podrán cederse datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que cuando sean adversos no tengan una antigüedad superior a seis años, debiendo responder con veracidad a la situación económica del momento.

Pero además, a esos requisitos sustantivos hay que añadir otros de naturaleza formal en cuyo cumplimiento y observancia se ha de ser exigentes, pues con ellos se persigue evitar que cualquier persona sea incorporada a esos registros cuando a ellos sólo deben acceder quienes de forma consciente y deliberada incumplan obligaciones pecuniarias, bien por su situación de insolvencia económica o bien por mantener una postura hostil, recalcitrante al cumplimiento de las obligaciones que asumen.

En ese sentido, el artículo 39 del Reglamento prevé que el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato, y en todo caso al tiempo de efectuar el requerimiento de pago previsto en el artículo 38.1.c) de dicho Reglamento, que caso de no producirse el pago en el plazo previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.



TERCERO.- Partiendo entonces de que la inclusión indebida en los ficheros de solvencia patrimonial vulnera el derecho al honor de la persona afectada, por la valoración social negativa que ello comporta y porque la imputación de 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, lo determinante en estos casos es la regulación de la protección de datos de carácter personal, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación, es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro, no puede considerarse producida tal intromisión, y la justificación de la conducta ofensiva que excluye su ilegitimidad se concreta en que la actuación del responsable de la inclusión de tales datos en el fichero cumpla las exigencias de la normativa sobre protección de datos ( SSTS de 5 de junio y 19 de noviembre de 2014).

El principio de calidad de los datos exige que éstos respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y el artículo 38.1 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, establece cuáles son los requisitos que deben concurrir para que sea posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal, a saber: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada; b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. Y c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Precisa además dicho Reglamento en su artículo 41.1 que sólo podrán ser objeto de tratamiento los datos que respondan con veracidad a la situación de la deuda en cada momento concreto, y en el artículo 43 se obliga al acreedor o quien actúe por su cuenta a asegurarse de que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común, haciéndole responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado.

El cumplimiento de los citados requisitos ha de ser observado con especial rigor, pues, como henos señalado en Sentencia de 26 de noviembre de 2018, dada la importancia y graves consecuencias que puede conllevar la inclusión de una persona en estos registros de morosos, la ley es exigente, taxativa a la hora de determinar la procedencia y la corrección de esa inclusión.

Sobre la deuda, ésta debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, razón por la cual no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza, de manera que si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado, y aunque puede que resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz, no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque éste no tiene por objeto la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados, y por eso solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no de aquéllos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda ( SSTS de 29 de enero de 2013, 19 de noviembre de 2014, 22 de diciembre de 2015, 1 de marzo de 2016 y 23 de marzo de 2018).

Ello, no obstante, no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda sea incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuese el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta, habiéndose así rechazado que sea necesaria una condena judicial como requisito previo para poder incluir los datos de un deudor en uno de estos registros, que no son registros de sentencias condenatorias, ni que cualquier oposición del deudor a la reclamación de la deuda, por infundada que sea, impida que sus datos sean comunicados a uno de estos ficheros sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias ( STS de 25 de abril de 2019, entre las más recientes).



CUARTO.- Sucede en este caso que, previo a la inclusión de sus datos en los ficheros Asnef y Badexcug, el demandante dirigió a la demandada, mediante burofax, escrito fechado el 27 de marzo de 2018 en el que, además de requerirle copia del contrato original de tarjeta, le instaba a reconocer expresamente su nulidad por el carácter usurario del tipo de interés remuneratorio, con los efectos determinados en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, manifestando también que caso de que no se atendiera su petición procedería judicialmente contra la entidad, y así es, en efecto, que, habiendo respondido la demandada en escrito de 11 de abril en el sentido de atender la solicitud de copia del contrato pero rechazando al mismo tiempo el carácter usurario atribuido a los intereses aplicados, y sin que por la misma se hubiese iniciado ningún procedimiento de reclamación judicial de la deuda por los impagos producidos con posterioridad al citado burofax, el 6 de septiembre se interpuso demanda reclamando la declaración de nulidad del contrato por usurario.

Así pues, si bien no existió una disconformidad con una deuda concreta que se le estuviera reclamando, sí se manifestó por el demandante una clara oposición a cualquier otro pago que pudiera exigírsele en virtud de un contrato que se reputaba nulo y respecto del que sólo se consideraba debido el capital dispuesto, y buena prueba de ello es que los recibos de pago que se giraron con posterioridad resultaron impagados.

Conociendo esa intención, y aunque la demandada hubiera manifestado su discrepancia con la nulidad pretendida, siendo que para entonces ya existían múltiples resoluciones judiciales, muchas de ellas recaídas en procedimientos en los que aquélla había sido parte, que venían declarando usurarios los mismos intereses que se aplicaban al demandante, tal circunstancia no podía ser obviada como si no existiera, y, antes bien, debería haberle alertado del carácter incierto de cualquier deuda que pretendiera reclamar aplicando las condiciones del contrato, de suerte que, habiendo dejado claro ya el actor cuál era su postura al respecto, sin tener que reiterarla ante cualquier otra reclamación posterior que se le dirigiera, la demandada optó, a su vez, por comunicar una deuda, que ella misma determinó unilateralmente y que no se corresponde con el importe de ninguno de los recibos, a dos registros de solvencia patrimonial, pretendiendo luego el cobro, no de esa deuda, sino de los recibos girados después, conminando a su pago como condición necesaria para la exclusión de los datos de dichos registros, incurriendo así en una práctica que la jurisprudencia viene rechazando, al decir que la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman ( SSTS de 6-3-2013 y 16-2-2016). Y así es que, sin haber intentado su reclamación en sede judicial, fue el demandante quien impetró tal tutela para que se reconociera la nulidad del contrato que ya había reclamado extrajudicialmente, siendo entonces cuando se procedió a cancelar las anotaciones.

Como ha precisado la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2018, a los particulares no les es exigible la misma profesionalidad y exhaustividad en sus relaciones con las empresas que la que es exigible a éstas, como consecuencia de su profesionalidad y habitualidad en el tráfico mercantil, de modo que basta con que hayan mostrado razonablemente su disconformidad con la conducta de la empresa y que el crédito que el acreedor pretende tener carezca de base suficiente para que, sin perjuicio del derecho que la empresa tiene a reclamar su pago, tal crédito no pueda dar lugar a la inclusión de los datos del cliente en un registro de morosos, dadas las graves consecuencias que tal inclusión tiene para la esfera moral y patrimonial del afectado por ese tratamiento de datos.

Quiere decirse, por tanto, que bastaba el conocimiento de la voluntad del actor de reclamar la nulidad del contrato para que la demandada debiera, en caso de no admitir dicha reclamación, considerar incierta y sujeta a discusión cualquier deuda que pretendiera exigir con base en dicho contrato, debiendo, pues, concluirse, en el mismo sentido que lo hace la resolución apelada, que la deuda registrada en los ficheros Asnef y Badexcug no cumplía el requisito de ser cierta y exigible, y, en consecuencia, que la comunicación de la misma a los responsables de los mismos no resultaba conforme a la finalidad que éstos están llamados a cumplir y con la normativa que ampara el tratamiento de esos datos sin el consentimiento del afectado.

Bajo la vigencia de la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, su artículo 6.2 excluía la necesidad de contar con el consentimiento del afectado cuando los datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento o cuando figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado, precisando en su artículo 11.2, apartados a) y c), que la comunicación de los datos a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas de cedente y de cesionario no requerirá el consentimiento del interesado cuando dicha cesión esté autorizada en una ley o cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros.

Dispone a su vez el artículo 6, apartado 1, letras b) y f), del Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril de 2016 (Reglamento general de protección de datos), aplicable a partir del 25 de mayo de 2018, que a falta de consentimiento del interesado para el tratamiento de sus datos personales, éste sólo será lícito si resulta necesario para la ejecución de un contrato en el que sea parte o para la aplicación a petición del mismo de medidas precontractuales, o cuando sea necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales.

Sucede, sin embargo, que en el presente caso la comunicación de los datos a ficheros de solvencia patrimonial no era necesaria para la ejecución del contrato que vinculaba a las partes, ni el interés legítimo en su tratamiento podía prevalecer sobre el derecho fundamental al honor del afectado, que exigía un estricto cumplimiento de la normativa que autoriza dicho tratamiento, lo que, como se ha visto, no fue observado por no reunir la deuda las características de ser cierta, vencida y exigible.



QUINTO.- Si lo anterior resulta ya suficiente para entender que la intromisión en el derecho al honor del demandante derivada de su inclusión en dos registros de morosos no fue legítima, a ello debe añadirse, con relación al requerimiento previo de pago, que la carta de fecha 2 de julio de 2018 del Director de Cobros, remitida a través de la empresa Servinform S.A, si bien advertía que si no se pagaba la deuda en un plazo de 15 días los datos serían incluidos en los registros de morosidad Asnef y Badexcug, se remitía a la comunicación que en tal sentido se había hecho en el último extracto, el cual, sin embargo, correspondiente al periodo de liquidación del 18 de mayo al 17 de junio de 2018, nada indicaba sobre ello, siendo en cambio en el siguiente del periodo comprendido entre el 18 de junio y el 17 de julio, cuando se incluyó tal advertencia, pero sin otorgar ningún plazo para regularizar la situación, que se exigía de forma inmediata, con lo cual no se permitía realmente al deudor evitar los efectos negativos que tendría su inclusión en tales ficheros, que quedaba a la discrecionalidad del acreedor, con el agravante de que tampoco había coincidencia en el importe de la deuda que se consideraba exigible, que en la citada carta y en el primero de los extractos se cifraba en 977,29 €, siendo de 1.491,59 € en el segundo, mientras que la comunicada a los ficheros fue de 1.259,32 €, de manera que, aun cuando tales carta y extractos hubiesen sido efectivamente recibidos por el actor, tampoco se cumpliría el aludido requisito del previo requerimiento de pago, que obviamente debe venir referido a la deuda que luego se incluye en dichos ficheros y cuyo conocimiento es lo que permite al interesado decidir si procede o no a su abono para evitarlo.

Esta misma Sala ya advirtió en su Sentencia de 29 de noviembre de 2017 de la trascendencia de esa actuación, que se traduce en la posible incorporación a un registro de morosos, lo cual obliga a un mayor rigor en la exigencia tanto en la observancia de su cumplimiento como en que sea debidamente acreditada.



SEXTO.- Respecto a la cuantía indemnizatoria de 5.000 € fijada en la sentencia de instancia que la apelante considera excesiva, siendo de aplicación las previsiones de la Ley Organica1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, y en particular su artículo 9.3, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2016 que este precepto establece una presunción 'iuris et de iure' de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de los datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, que habrá de incluir el daño moral, entendido como aquél que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad.

Sigue diciendo la misma resolución que en estos supuestos de inclusión de datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos exigidos sería indemnizable, en primer lugar, la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que para valorar este segundo aspecto debe atenderse a la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, siendo también indemnizable el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados, y, en fin, que se trata de una valoración estimativa que ha de atender a los parámetros previstos en el citado artículo 9.3 de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

A su vez, la sentencia de 21 se septiembre de 2017 declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso, pues no disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensara el daño moral sufrido, sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.

Son, pues, elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización, como dice la reciente sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2019, el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

En el presente caso, la inclusión lo fue en dos ficheros, pero en ninguno de ellos alcanzó los dos meses, habiéndose procedido a su cancelación tan pronto como el demandante interpuso la reclamación judicial sin haberlo solicitado previamente a los responsables de los mismos.

En el fichero Asnef no se registró ninguna consulta, y las que se hicieron en el fichero Badexcug lo fueron, en el caso de las consultas on-line, con posterioridad a la cancelación de los datos incluidos por la demandada, y en el caso de las consultas automáticas periódicas Batch por cuatro entidades distintas de la propia demandada, pero sin que consten sus fechas, que bien pudieron producirse, todas o parte de ellas, y como en el caso de las anteriores, con posterioridad a la cancelación, ya que la información facilitada al respecto por Experian, como responsable del fichero, resulta confusa y contradictoria, siendo en todo caso que tales consultas no se vinculan con una operación concreta de financiación que requiriese averiguar la solvencia del deudor.

En ambos ficheros fue incluido después el demandante por otras deudas contraídas con entidades financieras.

Atendidas tales circunstancias, la indemnización que debe considerarse adecuada y proporcionada es la de 3.000 €, tomando para ello como referencia las cuantías que vienen reconociéndose en otras ocasiones para casos más o menos similares.

Así, en el supuesto conocido por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2019, siendo dos los ficheros en los que habían estado incluidos los datos durante más de un año con varias consultas de cinco entidades de crédito, la cuantía indemnizatoria fue de 3.000 €, lo mismo que en el caso de la sentencia de 23 de abril de 2019, por la inclusión en un fichero durante casi cuatro años, consultas de más de cinco entidades y numerosas gestiones para conseguir la cancelación. Y aunque posteriormente, en el supuesto conocido por la sentencia de 25 de abril de 2019 se elevó a 10.000 €, se trataba de la inclusión en un fichero durante algo más de tres años y dos meses y se valoró que el afectado era un profesional del sector en el que operaban las empresas consultantes.

Esta misma Sala ha venido considerando proporcionadas indemnizaciones de 8.000 € cuando los datos habían permanecido en dos ficheros durante más de seis años con varias consultas ( Sentencia de 13 de marzo de 2019), 7.000 € en el caso de inclusión en un fichero durante casi un año pero con consultas de diez entidades ( sentencia de 23 de abril de 2019), 3.600 € por la permanencia en dos ficheros con consultas de dos entidades en cada uno de ellos ( Sentencia de 15 de mayo de 2019), 4.000 € en un supuesto de inclusión en dos ficheros durante casi siete meses con múltiples consultas ( Sentencia de 17 de mayo de 2019), de 3.000 € tratándose de dos ficheros en los que los datos permanecieron durante siete y cinco meses y medio, respectivamente, con consultas por tres entidades en cada uno de ellos, pero contando además con que constaba la inclusión por otras empresas distintas ( Sentencia de 13 de junio de 2019), y también 3.000 € por la inclusión en un fichero sin llegar a un año y sin que se hubiesen producido consultas ( Sentencia de 25 de noviembre de 2019).

En tal sentido procede acoger parcialmente el recurso interpuesto.

SEPTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no procede condenar en las costas del mismo a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por WIZINK BANK S.A., contra la sentencia dictada el 19 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Avilés en el Juicio Ordinario nº 561/2018, la cual se revoca parcialmente en el sentido de fijar en 3.000 € la indemnización que dicha recurrente debe satisfacer al demandante Severiano , confirmando dicha resolución en todo lo demás y devengándose los intereses conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de instancia, todo ello sin hacer imposición de las costas procesales del recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante este Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública, lo que certifico en Oviedo a once de Diciembre de dos mil diecinueve.