Sentencia CIVIL Nº 459/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 25/2020 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 25/20

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000

Proc. Divorcio contencioso 516/18

APELANTE: Dulce

Procurador: Martín Tomás Clemente

APELADO: Florentino

Procurador: Ana María Medina Vallés

ADHERIDO : MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 459/20

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D.JOSE RAMÓN SOLIS GARCIA DEL POZO

En Albacete a veintiuno de octubre de dos mil veinte.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Divorcio Contencioso nº 516/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 y promovidos por Dª Dulce contra D. Florentino; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2019 por la Juez en funciones de sustitución de ese Juzgado de Primera Instancia, interpuso el referido. Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 15 de octubre de 2020.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMOPARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por el Procurador de los Tribunales D. Martín Tomás Clemente en nombre y representación de Dña. Dulce, contra D. Florentino, y ACUERDO declarar disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges,con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y estableciendo como medidas definitivas las siguientes:

1.Respe cto a la patria potestadde la hija menor del matrimonio, Jacinta, la misma será compartida entre ambos progenitores.

2. La guardia y custodia de la hija menor se establece de forma compartida por semanas entre ambos progenitores,siendo el lunes el día de intercambio de la

menor , debiéndola llevar a la entrada del colegio el progenitor custodio y recogiéndola a la salida aquél a quien le toque la custodia esa semana; si el lunes fuera festivo, se entregará a la niña en el domicilio del progenitor a quien le toque la custodia esa semana.

Una tarde a la semana a convenir por los progenitores y en caso de discrepancia los jueves de cada semana el progenitor no custodio podrá estar en compañía de su hija desde la salida del colegio hasta las 21'00 horas, reintegrándolo al domicilio del progenitor custodio de esa semana.

Los periodos vacacionales se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares. En las vacaciones de verano los periodos serán quincenales. En estos periodos no se establecerán visitas para el progenitor no custodio.

La menor podrá estar presente en acontecimientos familiares de cualquiera de los progenitores como bodas, bautizos, comuniones, tanto de la familia paterna como materna, debiendo ambos progenitores notificarlo al otro con suficiente antelación y facilitar la asistencia de la menor a dichos actos y ello, aunque la menor se encuentre en la semana que le corresponde al otro progenitor cuyo evento no le corresponde.

3.En relación con los gastos extraordinariosde la hija común, los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente serán satisfechos por mitad por los progenitores. Los gastos extraordinarios que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con autorización ju-dicial supletoria, por aquel que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

4.El uso y disfrute del domicilio familiarsito en CALLE000 nº NUM000, NUM001 de DIRECCION000, se atribuye a la madre.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes.

Notif íquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella podrán interponer en este Juzgado RECURSO DE APELACIÓN, dentro de los VEINTE DÍAS siguientes a su notificación, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Albacete.

Una vez firme, procédase a su inscripción en el Registro Civil correspondiente.

Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. '

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, representado por medio del Procurador D. Martín Tomás Clemente, bajo la dirección de la Letrada Sra. Jiménez Mañas, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes , por la parte demandada, representada por la Procuradora Dª Ana María Medina Vallés, bajo la dirección de la Letrada Dª María Isabel Gómez López se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CÉSAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Dulce interpuso demanda de divorcio frente a D. Florentino solicitando el establecimiento de distintas medidas a regir entre ambos, a saber: a/ Atribución a la esposa del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar; b/ Patria potestad compartida por ambos progenitores respecto de la hija común, Jacinta; c/ Atribución a la madre de la guarda y custodia sobre la niña con el régimen de visitas a favor del padre que recoge en su escrito de demanda; d/ Fijación de una pensión alimenticia a favor de la menor y a cargo del padre de 350 euros mensuales y gastos extraordinarios por mitad.

El Sr. Florentino contestó a la demanda mostrándose conforme con la disolución del matrimonio por causa de divorcio y, respecto de las medidas, con la atribución a la esposa del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar (dado que es propiedad privativa de la Sra. Dulce) y con la atribución compartida a ambos progenitores de la patria potestad sobre su hija Jacinta. Por el contrario, se opuso a la atribución a Dª Dulce de la guarda y custodia de la niña, proponiendo en su lugar el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida. Igualmente, y bajo dicho régimen, se opuso al establecimiento de una pensión alimenticia a su cargo, proponiendo que ambos progenitores compartieran los gastos ordinarios de la menor y atendieran los gastos extraordinarios al 50%.

El Ministerio Fiscal contestó igualmente a la demanda y solicitó que se dictara sentencia de acuerdo con el resultado de la prueba practicada.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, según resulta de los antecedentes de hecho de esta resolución, estimó en parte la demanda interpuesta por Dª Dulce, declaró disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído con el Sr. Florentino y fijó como medidas definitivas que la patria potestad sobre la hija común fuera compartida entre ambos progenitores, que la guarda y custodia fuera igualmente compartida, que los gastos extraordinarios se atendieran por mitad entre ambos progenitores y que el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar se atribuyera a la madre.

Discrepando de la sentencia dictada en primera instancia se interpone por la Sra. Dulce interesando su revocación parcial y el dictado de otra en su lugar que acuerde atribuirle la guarda y custodia exclusiva de la menor Jacinta, reconociendo a favor del padre el régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales de 4 de diciembre de 2018, y que se establezca una pensión a favor de la menor y a cargo del Sr. Florentino de 270 euros mensuales, debiendo satisfacerse los gastos extraordinarios por mitad, ello con cuanto más proceda en derecho.

El Ministerio Fiscal se adhirió en parte al recurso, considerando que debían mantenerse las medidas establecidas en el Auto de medidas provisionales coetáneas de fecha 4 de Diciembre de 2018, con la modificación relativa a los fines de semana alternos que debería ampliarse a favor del Sr. Florentino en los términos aconsejados por el Equipo Psicosocial para ir adaptando a la menor a una mayor convivencia con su padre cada vez con más pernoctas, para favorecer en un futuro la custodia compartida, con establecimiento de pensión de alimentos a satisfacer por el padre así como el 50% de los gastos extraordinarios.

D. Florentino se opuso al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia.

SEGUNDO.-El único motivo de recurso, desarrollado en sus dos alegaciones, invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, entendiendo la Sra. Dulce que la decisión adoptada por el Juzgado acerca de la guarda y custodia de la hija común no protege adecuadamente su interés. Asegura la apelante, con cita de la doctrina jurisprudencial invocada en la sentencia recurrida, que para la adopción del régimen de custodia compartida no basta con que cualquiera de las partes lo solicite, sino que han de concurrir una serie de requisitos, entre los que se cuenta el informe de los especialistas, llamando la atención sobre el hecho de que en este caso ese informe no aconseja establecer un régimen de guarda y custodia compartida sino un régimen de guarda y custodia a favor de la madre. Afirma igualmente que el padre tiene su centro de trabajo en Alicante, que no tiene flexibilidad de horarios ni horario fijo, que trabaja a jornada completa y que no regresa muchos días a comer a su domicilio. Sigue indicando que el padre no ha ejercido dicha función durante el tiempo de la convivencia, lo que pone en tela de juicio que esa guarda y custodia proteja el interés superior del menor. Recuerda que el psicólogo manifestó en acto de juicio que el cambio en ese momento a un régimen de guarda y custodia monoparental a compartida era un cambio brusco, mostrándose favorable a que se extendiera el régimen de visitas vigente, y que los pasos para llegar a esa guarda y custodia compartida había que darlos pausados, debiendo esperar dos cursos dado que la niña tenía una rutina establecida. Finalmente señala que reclamar la guarda y custodia exclusiva no supone petrificar la situación de la menor y hacer irreversible la misma por la consolidación de sus rutinas, porque desde la perspectiva del interés del menor cabe la posibilidad de que cuando cambien las circunstancias se solicite una modificación de las medidas adoptadas en su día. Cita en apoyo de su recurso la sentencia dictada por esta Sala en fecha 15 de marzo de 2019.

El motivo, y con ello el recurso, debe ser desestimado. Como es sobradamente conocido, la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo viene declarando que el régimen de custodia compartida es el régimen que debe ser considerado normal, incluso el deseable. De nuevo lo hace la reciente Sentencia de 16 de Junio de 2020 señalando ' Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado que la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ) '.

TERCERO.-Bajo estas premisas abordamos el análisis de la pretensión de guarda y custodia exclusiva interesada por la apelante y la Sala, tras examinar la grabación de la vista, la documentación obrante en el procedimiento y el informe del Equipo Técnico Psicosocial adscrito al IML, entiende que la decisión adoptada por el Juzgado de Primera Instancia es ajustada a derecho. En efecto, la Sra. Dulce apoya esencialmente su petición en el contenido del informe psicosocial. Y considera que dicho informe tiene una particular relevancia para decidir qué régimen de guarda y custodia es más adecuado para la menor. Pues bien, es cierto que el informe psicosocial, que se elabora por profesionales plenamente imparciales dependientes de la Administración de Justicia y dedicados a la emisión de informes de esta naturaleza, tiene una particular importancia como prueba pericial en los procedimientos de derecho de familia. No en vano, el psicólogo y la asistente social que lo elaboran desarrollan una función de asesoramiento a Jueces y Tribunales. Ahora bien, ello no significa que dichos informes sean los que decidan el régimen de guarda y custodia que respecto de los hijos comunes debe acordarse en cada procedimiento. Más al contrario, se trata de informes sujetos a la sana crítica y, por tanto, que pueden ser o no asumidos por el Tribunal en cuanto a sus conclusiones. Así lo dice nuestro Tribunal Supremo, señalando en su Sentencia de 28 de Febrero de 2017 que ' Las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos ( sentencias de 18 de noviembre de 2011 ; 9 de septiembre 2015 ), siempre bajo el prisma del mejor interés del menor '.

En el caso que nos ocupa, este informe concluye señalando que no es oportuno el establecimiento de una guarda y custodia compartida sobre la menor Jacinta porque, si bien ' la cercanía entre ambos domicilios y con respecto al colegio al que asiste la menor es un factor importante, resulta más determinante que hasta ahora, la mayor parte del tiempo Jacinta ha estado con su madre (...) la figura de referencia es la madre, la organización y continuidad en las rutinas establecidas con la menor con su madre, entre otras circunstancias, así lo aconsejan '. La Sala no comparte ese argumento. La mera continuidad de las rutinas de la pequeña Jacinta que hasta entonces venía manteniendo con su madre no puede justificar, por sí sola, el rechazo al establecimiento del sistema de guarda y custodia compartida que, ya hemos visto, es el que nuestro Tribunal Supremo, de modo repetido y en interpretación del art. 92 del Código Civil, considera como normal y deseable. La Sentencia del Alto Tribunal de 26 de Febrero de 2019 se refiere a este tipo de argumentos de rutina o adaptación de los menores al entorno del custodio exclusivo para negar la custodia compartida señalando que ' El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida. Como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril , de mantenerlo así la sentencia recurrida 'petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior '.En definitiva, para rechazar el régimen de custodia compartida deben concurrir razones de más importancia o trascendencia, tales como falta de aptitud o problemas psicológicos de uno de los progenitores, incumplimiento del régimen transitorio que preceda a la adopción de la medida, imposibilidad de llevarlo a efecto por uno de los progenitores por motivos laborales, enfermedad o carencia de vivienda adecuada para satisfacer las necesidades del hijo/s, negativa del menor - si tiene suficiente juicio para que su opinión se tome en consideración como relevante -, etc. En definitiva, circunstancias que permitan presumir que la guarda y custodia compartida no se va a desarrollar de una manera adecuada ni va a proteger debidamente el supremo interés del menor.

En este sentido, la prueba practicada, esencialmente el propio informe del equipo psicosocial, ha acreditado que el Sr. Florentino tiene una excelente relación con su hija, habiendo demostrado, igual que la Sra. Dulce, una perfecta aptitud para atender a la pequeña Jacinta. Dispone de vivienda perfectamente adecuada para la atención de las necesidades de la menor durante los periodos en que le corresponda la guarda y custodia, que además está cerca del domicilio de la madre y del colegio. Ha cumplido rigurosamente el régimen establecido en medidas provisionales y - al menos no consta en esta alzada - tampoco se ha producido incidencia alguna en el propio régimen de custodia compartida que se viene desarrollando desde la sentencia de primera instancia, dictada hace quince meses. Por lo demás, el informe advera que, al igual que la madre, D. Florentino es una persona normalizada a nivel psicológico y familiar, no existiendo ningún impedimento para el desempeño de sus funciones como padre, indicando igualmente que padre y madre (ésta en mayor medida) son figuras de apego seguro para la menor, a la que le gusta estar con papá y con mamá. Finalmente, a la fecha del dictado de esta resolución, la niña tiene ya casi siete años - casi han pasado los dos años a que se refería el informe para iniciar la custodia compartida -, edad en la que no existe esa notoria dependencia de la madre que se da con niños muy pequeños. En suma, a la vista de todos estos parámetros de aptitud y capacidad del padre, normalidad a nivel psicológico, disposición de una adecuada residencia para la menor, cumplimiento del régimen transitorio, voluntad favorable de la niña y edad adecuada de ésta para iniciarlo, el régimen de custodia compartida puede desarrollarse con toda normalidad.

CUARTO.-Queda por último referirnos a los otros dos parámetros a que atiende la apelante para considerar que no debe acordarse el régimen de custodia compartida. Nos referimos a la práctica anterior del padre en la función de crianza de su hija y a su imposibilidad de atenderla adecuadamente por motivos laborales. Con respecto a la primera debe señalarse que el hecho de que antes del divorcio el peso principal de la crianza de la niña lo haya llevado la madre - dado que el padre no podía hacerlo por motivos laborales - no impide el establecimiento del régimen si en la nueva etapa el padre está dispuesto a hacerlo removiendo los obstáculos que lo impedían, hecho que ha quedado acreditado merced al cumplimiento del régimen establecido provisionalmente y tras el dictado de la sentencia de primera instancia.

Y otro tanto cabe decir de la alegada imposibilidad del padre de atender adecuadamente el régimen de custodia compartida por motivos laborales. De nuevo la mejor prueba de que ello no es un obstáculo es el hecho de que el régimen se viene cumpliendo por el padre con normalidad desde que comenzó su vigencia. Además, según revela el certificado de la mercantil para la que trabaja que se acompaña al documento nº 4 de la demanda, D. Florentino no precisa estar físicamente y de modo continuo en su centro de trabajo pudiendo ausentarse el mismo en el marco de su actividad siendo su horario flexible. El centro de trabajo se encuentra en Alicante, que dista 90 km de DIRECCION000, lo que facilita que los días que deba asistir al mismo pueda desplazarse a dicha ciudad volviendo a DIRECCION000 el mismo día, siendo presumible que los desplazamientos se realicen en la medida de lo posible durante la semana que no tenga la guarda y custodia. En todo caso, dispone de red de apoyo familiar - al igual que la madre - para cualquier eventualidad que le impida transitoriamente atender a la menor. En definitiva, tampoco desde estos parámetros se advierte obstáculo para el desarrollo del régimen de custodia compartida.

Se impone, por todo ello, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

QUINTO.-atendida la naturaleza del procedimiento no se hace imposición de costas en la alzada.

Po r todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Tomás Martín Clemente, actuando en representación de Dª Dulce, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en autos de Modificación de Medidas 516/2018, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución, todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Co ntra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.