Sentencia CIVIL Nº 459/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1164/2019 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda (Civil)
RECURSO: APELACIÓN CIVIL 1164/2019
Proc. Origen: Modificación de Medidas 169/2016
Juzgado Origen : Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000
SENTENCIA Nº 459
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
Magistrados:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO
En Huelva, a uno del julio de dos mil veinte.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Francisco Bellido Soria ha visto en grado de apelación el procedimiento de modificación
de medidas núm. 169/2016 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en virtud de recurso
interpuesto por Don Narciso , representado por el Procurador sr. Garrido Tierra y asistido por la Letrada sra.
Cruzado Mora; siendo parte apelada Doña Frida , representada por el Procurador sr. Muñoz Balbuena y asistido
por el Letrado sr. Corzo Vázquez.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada, en cuanto que no se opongan a los que siguen.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 31 de julio de 2017 se dictó sentencia cuya parte dispositiva se expresa como sigue: ' Desestimo la demanda presentada por, D. Narciso , representado por el Procurador de los Tribunales D. FERNANDO IZQUIERDO BELTRÁN, y asistido del Letrado D FRANCISCO JAVIER CORZO BLÁNQUEZ, contra Dª. Frida , en situación de rebeldía procesal.

No procede resolver sobre la modificación relativa a la guarda y custodia del menor Roman , pues supone una modificación sustancial de la demanda que causaría indefensión a la demandada de ser admitida su introducción en el acto de la vista, especialmente cuando la demandada no prestó su conformidad a dicha modificación y el fiscal informó en sentido negativo a su introducción en este pleito.

No procede hacer expresa imposición de costas.'.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por el sr. Narciso que fue admitido en ambos efectos y, dado traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, luego fueron remitidos los autos a esta Ilma. Audiencia Provincial, quedando para su resolución, previa deliberación y votación.

Antes de proceder a la resolución del recurso y a la vista de que la sentencia apelada se dictó casi tres años antes, se acordó la celebración de vista, que tuvo lugar el día 24 de junio con el resultado que consta en la grabación efectuada de dicho acto.

Fundamentos

PRIMERO.- A). Se alega como fundamento del recurso haber incurrido la juzgadora en error al apreciar la prueba, por considerar que no ha habido un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta al fijar la pensión de alimentos de los hijos comunes, cuando no es así, dado que al interponer la demanda el padre tenía un contrato eventual temporal por acumulación de tareas para el cultivo y recogida de fresas trabajando días sueltos y cobrando un salario por día trabajado; situación que había devenido a peor cuando se celebró la vista, como se acreditó, puesto que estaba en situación de desempleo y cobrando el subsidio de 426 euros/ mes hasta noviembre de 2017, como acreditó documentalmente, sin que la sentencia haya hecho mención a dicha cuestión, desestimando incluso la petición subsidiaria de reducción de la pensión por haberse venido a vivir con él uno de los hijos, permaneciendo la madre con el otro, como ha admitido la propia progenitora en el plenario.

Que se ha acreditado con la vida laboral del padre que cuando se fijó la pensión era trabajador por cuenta ajena y con carácter indefinido, ahora está en desempleo hasta noviembre de 2017 cobrando el subsidio referido. Y si bien se planteó en el plenario el cambio de guarda y custodia de uno de los hijos a favor del padre por estar con él, cuestión esta que no fue admitida por poder causar indefensión a la madre, lo cierto es que tampoco se acogió la petición subsidiaria de reducir la pensión de alimentos que debe abonar el padre por haberse venido a vivir el hijo llamado Roman con el progenitor, quien sufraga los gastos de sustento del mismo, por lo que deben reducirse los alimentos de cada hijo a 80 euros mensuales atendiendo así la petición subsidiaria, para el caso no estimar la principal.

Que la sentencia no tiene en cuenta la situación económica del padre al celebrarse el juicio. La madre trabajaba para el Ayuntamiento cuando se fijaron las medidas, hasta que en 2015, paso al desempleo cobrando el subsidio, luego la ayuda y posteriormente trabaja en el campo unos quince días al mes, lo que hace que las necesidades de los menores se vean comprometidas y tenga que pedir ayuda a sus padres, cuando se retrasa el padre en el pago de la pensión.

Que el padre estaba en paro en la fecha de la sentencia de divorcio con ingresos del subsidio de 426 euros, luego comenzó a trabajar en el DIRECCION001 de DIRECCION000 , cobrando 1.382 euros al mes, como dijo la madre en el juicio, lo que negó el padre, diciendo que su jornada laboral es de 16 días al mes, cuando no es así, además de realizar trabajos de pintura para empresas y particulares como manifestó la progenitora en el acto del juicio.

B). La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia, al entender que no se ha acreditado modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la fijación de los alimentos de los hijos menores de las partes.

C). El Ministerio Fiscal se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia por compartir sus razonamientos.



SEGUNDO.- La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC).

A este respecto procede traer a colación la tesis mayoritaria respecto a la modificación de medidas de separación o divorcio, adoptada en numerosas sentencias de esta Sala, en el sentido de que se procederá a la modificación de las medidas adoptadas, siempre que se produzca una alteración, pero no cualquiera, sino que esta ha de ser sustancial, importante, trascendente, en definitiva una modificación de la realidad que sirvió de base para su fijación que conlleva la necesidad de adecuarse a la actual situación por razones de equidad y justicia, con ello el legislador ha tratado de evitar que cualquier alteración mínima sea suficiente para justificar un cambio en las medidas establecidas, que sería contrario a los principios que ha de regir esa nueva situación, que debe basarse en la regularidad y permanencia, evitando que cualquier alteración mínima sirva de fundamento para que se intente modificarlas provocando intranquilidad y conflictos a las partes, incluido a los hijos.

La prueba practicada ha puesto de manifiesto que el padre al momento de fijarse la pensión de alimentos en 2014 en procedimiento de modificación de medidas (160 euros mensuales por hijo) estaba trabajando por cuenta ajena, fundamentalmente en labores agrícolas alternando trabajo con desempleo y subsidio, como ha venido ocurriendo hasta la interposición de la demanda, según revela su vida laboral aportada a las actuaciones, siendo cierto que al dictarse la sentencia estaba cobrando el subsidio de desempleo, habiendo estado trabajando y generando ingresos hasta octubre de 2016, interrumpiéndose su actividad laboral a partir de entonces cobrando el subsidio mencionado, que se extiende hasta la fecha de la sentencia, como venimos diciendo.

Al haber surgido durante la tramitación del procedimiento datos que revelaban que el padre tenía bajo su guarda al hijo mayor llamado Roman desde septiembre/octubre de 2016 y dado el tiempo transcurrido desde la sentencia de primera instancia, se acordó celebrar vista, en la que las partes aportaron sentencia de fecha 31/10/2018, de modificación de medidas en la que se atribuía la guarda y custodia del hijo mayor al padre, puesto que estaba viviendo con él y bajo su cuidado, fijando una pensión a favor del mismo de 160 euros mensuales que debía de abonar la madre. Las partes mantuvieron sus posturas de recurso y oposición al mismo.



TERCERO.- La prueba ha puesto de manifiesto que como razona la sentencia que la situación económica del padre no ha cambiado de manera sustancial, respecto de la tenida en cuenta al establecerse la pensión de alimentos de los hijos en la anterior modificación de medidas, por lo que debe mantenerse la pensión fijada en su momento, sin perjuicio de los efectos que pueda tener en relación al abono de la misma respecto de uno de los hijos la sentencia de modificación de medidas de 31/10/2018, de la que no consta la firmeza y que atribuye la guarda y custodia del hijo mayor al padre.



CUARTO.- Por todo lo antes expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas del mismo a la vista de la materia sobre la que versa el proceso.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Narciso , contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2017 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 y CONFIRMARLA en su integridad, sin hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'