Sentencia CIVIL Nº 459/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 688/2018 de 02 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE TORREMOLINOS

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1145/2015

RECURSO DE APELACIÓN 688/2018

S E N T E N C I A Nº 459/2020

En la ciudad de Málaga a dos de septiembre de dos mil veinte.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1145/2015, procedente del juzgado de Primera Instancia número 1 de Torremolinos, por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000, parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la Procuradora Sra. Alonso Montero y asistida por el Letrado Sr. Artacho Crespo. Es parte apelada D. Imanol, D. Iván, D. Jenaro, D. Juan, DÑA. Inocencia, D. Lucas, DÑA. Lorenza, D. Maximino, D. Narciso, D. Oscar, D. Pedro, D. Rafael, DÑA. Pilar, DÑA. Rosario, D. Carlos Manuel, DÑA. María Angeles, DÑA. María Virtudes, D. Jesús Carlos, DÑA. Amalia, D. Marco Antonio y DÑA. Azucena, parte actora en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por la Procuradora Sra. Ceres Hidalgo y asistidos por la Letrada Sra. Palliser Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada Titular del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torremolinos dictó sentencia el 2 de noviembre de 2017 en el procedimiento ordinario 1145/2015, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

Que, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Imanol, D. Iván, D. Jenaro, D. Juan, Dña. Inocencia, D. Lucas, Dña. Lorenza, D. Maximino, D. Narciso, D. Oscar, D. Pedro, D. Rafael, Dña. Pilar, Dña. Rosario, D. Carlos Manuel, Dña. María Angeles, Dña. María Virtudes, D. Jesús Carlos, Dña. Amalia, D. Marco Antonio y Dña. Azucena, representados por la Procuradora Sra. Ceres Hidalgo, contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000, representada por la Procuradora Sra. Alonso Montero, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho de los acuerdos adoptados en los puntos nº 3, nº 4 y nº 7 del orden del día de la Junta celebrada el 30/04/2015, por haber sido adoptados en fraude de ley, con el consecuente rechazo de la cuenta de gastos e ingresos de la Comunidad del año 2014 y del presupuesto de gastos e ingresos de la Comunidad para el año 2015; y con la consecuente restauración a la situación anterior, todo ello de conformidad con lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos, especialmente el tercero y el quinto; así como DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones; y, por último, se reconoce el derecho de los demandantes a arrendar sus apartamentos, a través de la sociedad administradora, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 29 de los Estatutos, de conformidad con los anteriores fundamentos jurídicos, especialmente el sexto. Ello sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de mayo de 2020, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Imanol y otros y declara nulos los acuerdos adoptados en los puntos nº 3, nº 4 y nº 7 del orden del día de la Junta celebrada el 30/04/2015 por haber sido adoptados en fraude de ley, con la consecuente restauración a la situación anterior, condenando a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 a estar y pasar por dicha declaración, reconociendo asimismo el derecho de los actores en la instancia a arrendar sus apartamentos a través de la sociedad administradora de conformidad con lo preceptuado en el artículo 29 de los Estatutos y sin expresa imposición de costas.

Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante alegando, sucintamente, como motivos de su recurso: 1º.- vulneración del artículo 216 de la LEC, considerando la parte recurrente que la Magistrada se aparta de los hechos aducidos por las partes y no acepta que, tras la junta de propietarios de fecha 29 de abril de 2010, se modificó el sistema de contribución a las cargas de la comunidad de propietarios; 2.- error en la valoración de la prueba en cuanto que la Magistrada entiende no aplicable la excepción del artículo 18.2 de la LPH, entendiendo de forma errónea que con los acuerdos impugnados se modifica la manera de contribuir a los gastos de la comunidad de propietarios; 3.- infracción del artículo 18.2 de la LPH y falta de legitimación activa de los demandantes, manteniendo la recurrente que sí es aplicable el requisito de procedibilidad establecido en dicho artículo y por lo tanto, no encontrándose los actores a la fecha de interposición de la demanda al corriente en el pago de todas sus deudas con la comunidad, carecen de legitimación para accionar; 4.- infracción del artículo 6.4 del CC; 5.- error en la valoración de la prueba al no reconocer el enriquecimiento injusto que se produce al dedicar los actores apelados sus inmuebles al alquiler a terceros al margen de la explotación hotelera que regenta la comunidad de propietarios; 6.- vulneración de los artículos 3 y 9 de la LPH, artículo 9 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios; infracción del artículo 7 del CC; e infracción del artículo 41.1 y 2 de la Ley de Turismo de Andalucía.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Para dotar de claridad la resolución del presente recurso de apelación conviene establecer las siguientes premisas y recoger determinados antecedentes que nos servirán para dar una respuesta a las cuestiones suscitadas.

Los actores en la instancia solicitaban, en primer lugar, la nulidad de todos los acuerdos contenidos en la Junta General Ordinaria celebrada el 30 de abril de 2015 (aportada como doc. nº 17 de la demanda, folio 148 de las actuaciones) por indebida privación del derecho de voto. En segundo lugar, solicitaba la declaración de nulidad radical de los acuerdos adoptados en los puntos 3, 4 y 7 alegando que los mismos eran contrarios a los Estatutos de la Comunidad -citando como vulnerados los artículos 3, 9, 11, 19c, 19e, 25, 29g y 37 de los Estatutos-, vulneraban los arts. 3, 9f, y 10 de la LPH, y y se habían adoptado con manifiesto abuso de derecho y fraude de ley. Exponían que los acuerdos adoptados en los puntos 3 y 4 vulneraban la LPH y los Estatutos al eludir la imperativa unanimidad que supone la modificación del sistema de distribución de gastos comunitarios que se venía aplicando y que asimismo era nulo el acuerdo adoptado en el punto 7 por imputarse a los actores la condición de morosos sin serlo privándoles ilegalmente del derecho al voto.

La sentencia dictada en la instancia, tras considerar que a los actores no les era de aplicación el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2 de la LPH, fundamenta que, en todo caso, no puede declararse la nulidad de la junta por haber sido privados indebidamente de su derecho al voto puesto que todos ellos sumaban un coeficiente de participación en el edificio del 4,4604% del total por lo que, en el caso de que se les hubiera autorizado el voto, éste no hubiera dado lugar al cambio de sentido de los acuerdos pues fueron adoptados con un 74% de votos a favor. Y, entrando en la declaración de nulidad específica que se solicitaba de los acuerdos adoptados en los puntos 3, 4 y 7 del orden del día concluye que tales acuerdos no vulneraban los preceptos de la LPH y de los Estatutos citados por la parte actora, pues no estaba modificando las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad en cuanto a la cuota de participación en los gastos comunes, pero sí consideraba que se había producido un fraude de ley expresamente prohibido en el artículo 6.4 del CC y que dichos acuerdos constituían un artificio jurídico para no dar cumplimiento a lo declarado por la sentencia de esta misma Sección IV de la Audiencia Provincial de Málaga de 25 de septiembre de 2014 dictada en el Rollo de Apelación nº 124/2012.

En conexión con lo expuesto, procede asimismo relatar sucintamente los hechos acontecidos en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y que se consideran relevantes hasta llegar a la Junta de Propietarios del año 2015 que ahora se impugna. Así tenemos:

1º) Junta de propietarios de fecha 29 de abril de 2010 (doc. 40 de la demanda, folio 429). Se entabla demanda por la que se impugna únicamente el acuerdo adoptado en el punto 8 del orden del día. Ello da lugar al procedimiento ordinario número 1206/2010 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Torremolinos que finaliza con sentencia de fecha 6 de octubre de 2011 (documento número 23 de la demanda, folio 262), que es confirmada por la sentencia número 417/2014 de fecha 25 de septiembre de 2014 recaída en el Rollo de Apelación 124/2012 dictada por esta misma Sección IV de la Audiencia Provincial de Málaga (documento número de 24 de la demanda, folio 302 de las actuaciones). En aquella misma demanda se solicitaba la adopción de la medida cautelar de suspensión del acuerdo abriéndose la pieza oportuna donde recayó auto de fecha 4 de febrero de 2011 que fue confirmado por auto número 48/2013 de fecha 19 de febrero de 2013 dictado por la Sección V de la Audiencia Provincial de Málaga en el Rollo de Apelación número 703/2011 (documento 53 de la demanda, folio 451).

2º) Junta de propietarios de fecha 28 de abril de 2011 y Junta extraordinaria de fecha 16 de septiembre de 2011 (doc. nº 25 de la demanda, folio 321 y doc. nº 27, folio 340). Se impugnan los acuerdos adoptados en los puntos 4 y 5 del orden del día de la junta de 28 de abril de 2011 y los acuerdos número 2 y 3 de la junta extraordinaria de fecha 16 de septiembre de 2011 (demanda obrante al folio 669), dando lugar al procedimiento ordinario 1887/2011 tramitado ante el Jugado de Primera Instancia número cuatro de Torremolinos que finaliza por sentencia de fecha 20 de diciembre de 2013 desestimatoria de la demanda que es confirmada por sentencia número 705/2016 de fecha 25 de octubre de 2016 dictada por la Sección VI de la audiencia Provincial de Málaga en el Rollo de Apelación 429/2014 (folio 765 de las actuaciones).

3º) No constan impugnadas las juntas de los años 2012, 2013 y 2014 (doc. nº 90, 91 y 92 de la contestación a la demanda, folios 581, 582 y 583 de las actuaciones).

4º) Junta de propietarios de fecha 30 de abril de 2015 (doc. nº 17 de la demanda, folio 148). Es impugnada dando lugar al procedimiento de juicio ordinario 1145/2015 tramitado ante el Jugado de Primera Instancia número uno de Torremolinos cuya sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017 es objeto del presente recurso apelación. En dichos autos también se solicitó la adopción de medida cautelar que fue desestimada por auto de fecha 20 de octubre de 2015 confirmado por auto número 520/2016 de fecha 16 de diciembre de 2016 dictado por esta misma Sección IV de la Audiencia Provincial de Málaga en el Rollo de Apelación número 386/2016 (ambas resoluciones obrantes en la pieza separada de medidas cautelares).

Finalmente cabe mencionar la existencia de otros dos procedimientos cuya resoluciones han sido aportadas a las actuaciones. Se trata del juicio ordinario 218/2018 tramitado ante el Jugado de Primera Instancia número cinco de Torremolinos que finalizó con sentencia de fecha 24 de septiembre de 2009 que fue confirmada por sentencia 147/2011 de fecha 17 de marzo de 2011 dictada por la Sección VI de la Audiencia Provincial de Málaga en el Rollo de Apelación número 431/2010 (documentos número 88 y 89 de la contestación, folios 579 y 580) y el procedimiento ordinario 995/2009 tramitado ante el Jugado de Primera Instancia número cuatro de Torremolinos que finalizó con sentencia de fecha 13 de abril de 2010 (documento número 87 de la contestación, folio 578).

TERCERO: Sin olvidar por tanto que la acción que se ejercitaba en la instancia no era otra que la de impugnación de todos los acuerdos contenidos en la Junta General Ordinaria celebrada el 30 de abril de 2015 por indebida privación del derecho de voto y específicamente de los acuerdos adoptados bajo los puntos 3, 4 y 7 del orden del día de la junta de fecha 30 abril de 2015 por ser contrarios a los estatutos, a la LPH, y haberse adoptado con abuso de derecho y en fraude de ley, y sin olvidar tampoco que la sentencia dictada en la instancia declara la nulidad de dichos acuerdos únicamente por considerarlos adoptados en fraude de ley -y no por vulnerar la LPH y los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, ni por indebida privación del derecho al voto, extremos estos que acata la parte actora- apelada al no apelar ni impugnar la sentencia-, hemos de centrar el debate únicamente en tal extremo, esto es, en determinar si efectivamente tales acuerdos fueron adoptados en fraude de ley. A ello hemos de añadir, con carácter previo, si los actores estaban facultados para poder ejercitar dicha acción, ya que ello también es objeto del recurso apelación.

CUARTO: Comenzando por el segundo los extremos expuestos, la parte apelante mantiene que los actores no cumplían con el requisito de procedibilidad que exige el artículo 18.2 de la LPH al interponer la demanda de impugnación de acuerdos. La Magistrada de Instancia resuelve dicha cuestión en el Fundamento de Derecho III de la sentencia dictada, donde dice: 'De las alegaciones de las partes resulta controvertido si la parte actora procedió o no al pago íntegro de las deudas vencidas con la comunidad con carácter previo a la acción de impugnación ejercitada a través de la presente demanda; no obstante, ello resulta irrelevante por considerar que no es exigible a la parte actora el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal por resultar aplicable la excepción prevista en el mismo precepto'. A continuación la Magistrada analiza el artículo 18 de la LPH y en concreto el punto 2 -'Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'- y el alcance de dicha excepción, recogiendo parcialmente el contenido de la STS de fecha 22/10/2013 que, a su vez, cita la de fecha 14/10/2011. De este modo, mantiene el TS que el presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte pues la finalidad de la excepción contenida en el inciso final es evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad. Y en concreto, como se recoge en la sentencia de instancia, el Tribunal Supremo en la citada sentencia de fecha 22 de octubre de 2013 (nº de recurso 728/2011) que refería otra anterior de fecha 14 de octubre de 2011 (recurso núm. 635/2008) estableció:

'Cuando el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para 'la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios', se incluyen en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuando el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión.

Pero no puede aceptarse, como pretenden los recurrentes, que cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, cualquier acuerdo del que resulte la 'cantidad de dinero concreta que deba pagar el sujeto para atender los gastos comunitarios', en palabras del recurso, haya de incluirse en esta excepción. Los acuerdos que liquidan la deuda de un propietario con la comunidad, los que aprueban el presupuesto del ejercicio o lo liquidan y fijan de este modo el importe de lo que cada propietario debe pagar, los que establecen derramas extraordinarias para atender determinadas contingencias, etc., no pueden considerarse incluidos en la excepción referida en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ) o el 'especialmente establecido' en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o al menos suspendido cautelarmente en su eficacia'.

A partir de aquí, la Magistrada analiza la documental obrante en el procedimiento y concluye que la junta de fecha 30 de abril de 2015 iba precedida de la carta remitida por la Comunidad de Propietarios fechada el 15/01/2015, en la que se comunicaba que, en virtud de los procedimientos judiciales desarrollados y con base a la sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 25 de septiembre el 2014, a partir del 1 de enero de 2015 se iba a proceder al cambio del sistema de cómputo de ingresos y gastos de los propietarios. Ello lleva a la Magistrada a analizar dicha sentencia y a remontarse a la Junta General de Propietarios de fecha 29 de abril de 2010 cuya impugnación de acuerdos dio lugar al procedimiento de juicio ordinario 1206/2010 tramitado ante el jugado de Primera Instancia número uno de Torremolinos donde recayó sentencia en primera instancia (folio 262) y sentencia en apelación (folio 302) siendo ésta la antes referida, concluyendo que en tal junta -incluso en los puntos de la misma que no fueron impugnados-, no se establecía un sistema de distribución de gastos acorde al que se utiliza en la junta impugnada de abril de 2015 sino que, antes al contrario, en aquella junta del año 2010 se vino mantener prácticamente el mismo criterio que en la junta del año 2009. Por tanto, considera que en la junta del año 2015 que se impugna sí se altera el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, y por lo tanto es aplicable a los actores apelados la excepción que prevé el artículo 18.2 de la LPH.

Y tal fundamentación es compartida en esta alzada desestimando por tanto dicho motivo de apelación. Así, es la propia Comunidad de Propietarios DIRECCION000 la que, por carta fechada el 15 enero el 2015, comunica a los propietarios que se va proceder al cambio del sistema de cómputo de ingresos y gastos de los mismos (documento número 29 de la demanda, folio 348). En tal misiva la comunidad expresa que, tras la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2014 dictada por esta misma Sección IV de la Audiencia Provincial de Málaga, el cómputo de ingresos y gastos de los propietarios se hará contemplando las siguientes partidas: a) ingresos exclusivos por alojamiento de clientes en las habitaciones; b) resto de ingresos de la comunidad; y c) gastos totales de la comunidad según el coeficiente de propiedad respectivo y en virtud al artículo 9 de los Estatutos y artículos 9.1e, 9.1f y 9.2 de la LPH, y ello partiendo -como se dice al inicio de tal misiva- de que la sociedad administradora es la única que puede explotar los apartamentos mediante su cesión a terceros. Ello por sí solo lleva la Sala a considerar que en la junta de abril de 2015 que se impugna se procedía efectivamente a un cambio en el sistema de cómputo de ingresos y gastos, lo que motiva la excepción contenida en el artículo 18.2 in fine de la LPH y la posibilidad de que se lleve a cabo la impugnación sin el requisito de procedibilidad que establece tal precepto. Ello además se ve refrendado por las distintas actas de comunidad de fechas anteriores como son el acta de 5 de mayo de 2002 (documento número 36 de la demanda, folio 324), el acta de fecha 29 de abril de 2005 (documento número 37, folio tres 185), el acta de fecha 2007 (documento número 38, folio 394), o el acta de fecha 23 de abril de 2009 (documento número 39, folio 415) donde en todas ellas se recogen unos gastos inferiores, sobre todo en cuanto al tema del personal se refiere, y se establecen unas cuotas similares durante estos años. Precisamente en el acta de abril de 2007 se dice a preguntas de uno de los propietarios que'...aún siendo contratado el total del personal por la comunidad, puesto que es el hotel, aquellos propietarios que en su día decidieron salir de la explotación renunciando de sus beneficios, sólo se les imputan los gastos generados de los ocho trabajadores afectos a la comunidad, que son: cinco de recepción, dos de mantenimiento y uno de limpieza'. Y en las actas posteriores, como son la de fecha 16 de septiembre de 2011 (documento número 27 de la demanda, folio 340), la de 26 de abril de 2012 (documento número 90 de la contestación, folio 581), la de 25 de abril de 2013 (documento número 91 de la contestación, folio 582), o la de fecha 24 abril de 2014 (documento número 92 de la contestación, folio 583), se partía de la existencia del procedimiento 1206/2010 que estaba en trámite y se decía en la junta de 16 de septiembre el 2011 que 'Dadas las discrepancias existentes, las tarifas que se proponen para su aprobación hoy serían en todo caso tarifas provisionales, las cuales no se exigirán a ningún propietario por ninguna vía, asimismo no se considerarán morosos los propietarios que no las paguen, y todo ello hasta que haya sentencia firme en el procedimiento 1206/2010 antes citado', por lo que el cómputo de ingresos y gastos que se hacía en tales juntas no era definitivo.

En cualquier caso, como acertadamente expone la Magistrada de Instancia, el hecho de que los actores apelados no estuvieran al corriente en el pago de cuotas comunitarias y que por ello fueran privados del voto en la junta celebrada y que ahora se impugna, no puede llevarnos a la nulidad de la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios de fecha 30/04/2015 por indebida privación del derecho de voto, pues como dice la sentencia de instancia y no es cuestionado en esta alzada, los actores representaban un coeficiente de participación en el edificio del 4'4604 % del total, por lo que en el caso de que se les hubiera autorizado el voto, éste no hubiera dado lugar al cambio de sentido de lo acuerdos, que fueron adoptados con un 74 % de votos a favor.

QUINTO: Llegados a este punto, y entrando en el fondo de la cuestión litigiosa, procede ahora analizar si los acuerdos impugnados fueron adoptados en fraude de ley como establece la sentencia dictada en la instancia y por lo tanto debe ratificarse su nulidad o si por el contrario, como mantiene la parte apelante, tales acuerdos fueron adoptados en cumplimiento de lo acordado en la sentencia de fecha 25 de septiembre el 2014 dictada por esta misma Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga en el Rollo de Apelación 124/2012 y las distintas resoluciones dictadas en procedimientos relacionados con la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 también obrantes en autos, en cuyo caso debe mantenerse su validez. Éste es el único punto controvertido objeto de esta alzada pues, como ya hemos dicho, la sentencia de instancia rechazó la pretensión de los actores de declarar nulos tales acuerdos por vulnerar la LPH y los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, sin que dicho extremo se haya cuestionado en esta alzada.

Sobre este punto la Magistrada de Instancia se pronuncia en el Fundamento de Derecho V de la sentencia en los siguientes términos:

'De lo actuado resulta que aunque los referidos acuerdos impugnados realmente no están vulnerando los referidos preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal y los Estatutos, pues no están modificando las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad en cuanto a la cuota de participación en los gastos comunes, esto es, en cuanto al coeficiente de participación de cada finca en el edificio, que sí exigiría la unanimidad referida por la parte actora; lo que sí se ha producido es un auténtico fraude de ley, expresamente vedado en el artículo 6.4 del Código Civil , pues lejos de dar cumplimiento a lo declarado de forma firme en la SAP de Málaga de 25/09/2014 , tales acuerdos, amparados en los artículos 14.b ) y 16.1 LPH , constituyen un artificio jurídico que no supone sino el mencionado fraude de ley, teniendo en cuenta lo ya señalado en el fundamento jurídico tercero.

A la misma conclusión ha de llegarse con respecto al acuerdo adoptado en el punto nº 7 ('aprobación de la junta de la deuda vencida que los propietarios mantienen con la comunidad y autorizar al presidente para reclamar judicialmente el cobro'), que amparado en el artículo 14.e) LPH , constituye otro artificio jurídico que no supone sino igual fraude de ley, puesto que se aprueba una deuda conforme a un sistema de distribución de gastos que no es válido, al incluirse los procedentes de la explotación hotelera como si todos los propietarios del edificio estuvieran dentro del pool de explotación, inclusive los demandantes, que a la vista de la prueba practicada no puede afirmarse que lo estuvieran. Así, los documentos en que trata de basarse la demandada para afirmar lo contrario (documentos nº 58 a nº 75 de la contestación a la demanda) fueron impugnados por la parte actora, resultando que sólo los cinco primeros se refieren a alguno de los propietarios demandantes, no obstante, están fechados en el año 2001, habiendo negado expresamente el Sr. Lucas en el acto de la vista pertenecer al pool de explotación.

Por otro lado, aquellas deudas se sustentan en unos cálculos extracontables, acompañados como anexo del documento nº 34 de la demanda, según viene a reconocer el administrador Sr. Cecilio, lo que tampoco resulta admisible, pues, tal y como afirma en la vista el auditor D. Carlos Jesús, un balance extracontable está fuera de la Comunidad.

Por todo lo expuesto, ha de declararse la nulidad de pleno derecho de los referidos acuerdos nº 3, nº 4 y nº 7 del orden del día de la Junta de autos'.

Ello nos lleva necesariamente a analizar las distintas resoluciones dictadas en relación con el DIRECCION000 y que han sido relacionadas en el Fundamento de Derecho II de la presente sentencia.

Así, por lo que respecta al juicio ordinario 218/2018 tramitado ante el Jugado de Primera Instancia número cinco de Torremolinos que finalizó con sentencia de fecha 24 de septiembre de 2009 que fue confirmada por sentencia 147/2011 de fecha 17 de marzo de 2011 dictada por la Sección VI de la Audiencia Provincial de Málaga en el Rollo de Apelación número 431/2010 (documentos número 88 y 89 de la contestación, folios 579 y 580) y el procedimiento ordinario 995/2009 tramitado ante el Jugado de Primera Instancia número cuatro de Torremolinos que finalizó con sentencia de fecha 13 de abril de 2010 (documento número 87 de la contestación, folio 578), la resolución de tales litigios no afecta al presente recurso de apelación ya que en el primero de ellos, juicio ordinario 218/2008, se instaba la resolución del contrato de compraventa del apartamento 103 del edificio DIRECCION000 por incumplimiento contractual de la parte vendedora al haberlo vendido libre de cargas y gravámenes cuando el mismo estaba afecto a su explotación en cadena, estimándose la acción ejercitada y declarándose resuelto dicho contrato. Y en el segundo de dichos litigios, juicio ordinario 995/2009, se solicitaba que se declarase finalizado el contrato de mandato suscrito entre las partes por el que la comunidad de propietarios explotaba en cadena el apartamento, acción que fue desestimada por conocer la parte adquirente los estatutos de la comunidad de propietarios y haber entregado precisamente su apartamento para dicha explotación. Como se ha dicho, ninguna de tales resoluciones afecta al presente recurso cuyo único objeto es determinar si los acuerdos impugnados de la junta de propietarios de 30 abril de 2015 han sido dictados en fraude de ley.

En cuanto al procedimiento ordinario 1887/2011 tramitado ante el Jugado de Primera Instancia número cuatro de Torremolinos que finalizó por sentencia de fecha 20 de diciembre de 2013 desestimatoria de la demanda que es confirmada por sentencia número 705/2016 de fecha 25 de octubre de 2016 dictada por la Sección VI de la audiencia Provincial de Málaga en el Rollo de Apelación 429/2014 (folio 765 de las actuaciones), tampoco afecta a la resolución del presente recurso puesto que en aquel caso -en el que sí que eran parte actora los mismos que en el caso de autos-, se rechazó su pretensión por falta de legitimación pasiva de las entidades demandadas Comital, S.A. y mercantil Barracuda S.L.

El procedimiento que efectivamente sí tiene incidencia en el caso de autos, es el juicio ordinario número 1206/2010 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Torremolinos que finalizó con sentencia de fecha 6 de octubre de 2011 (documento número 23 de la demanda, folio 262), que es confirmada por la sentencia número 417/2014 de fecha 25 de septiembre de 2014 recaída en el Rollo de Apelación 124/2012 dictada por esta misma Sección IV de la Audiencia Provincial de Málaga (documento número de 24 de la demanda, folio 302 de las actuaciones), pues precisamente la sentencia que es ahora objeto apelación declara nulos de pleno derecho de los acuerdos adoptados en los puntos nº 3, nº 4 y nº 7 del orden del día de la Junta celebrada el 30/04/2015, por haber sido adoptados en fraude de ley, en concreto, por ser los mismos un artificio jurídico para no dar cumplimiento a la sentencia número 417/2014 de fecha 25 de septiembre de 2014 dictada por esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Málaga.

En aquél procedimiento la parte instaba la nulidad del acuerdo adoptado en el punto ocho del orden del día de la Junta General Ordinaria de 29 de abril de 2010 que se refería al 'Estudio y aprobación, si procede, de las tarifas por servicios a propietarios durante la temporada 2010/2011'. La sentencia dictada por esta Audiencia declaraba la nulidad de dicho acuerdo por infracción del artículo 16.2 de la LPH por no corresponderse con el contenido explicitado en el punto ocho del orden del día de la convocatoria de la junta y resultar contrario a las normas legales sobre el contenido del derecho de propiedad, no pudiendo entenderse que entre los 'servicios a propietarios'se incluyese el uso y disfrute personal del propio apartamento.

La primera junta que se celebra tras el dictado de dicha resolución es la junta de propietarios de fecha 30 abril de 2015 que ahora se impugna. Los acuerdos adoptados bajo los puntos 3, 4 y 5, que son los impugnados, se refieren al 'Estudio y aprobación, si procede, de la cuenta de gastos e ingresos de la comunidad del año 2014, así como del balance', 'Estudio y aprobación, si procede, del presupuesto de gastos e ingreso de la comunidad para el año 2015', y 'Aprobación de la junta de la deuda vencida que los propietarios mantienen con la comunidad y autorizar al Presidente para reclamar judicialmente el cobro'. Y si analizamos en concreto los puntos tres y cuatro del acta acompañada como documento número 17 de la demanda (página 148 de las actuaciones) se puede apreciar que se detallan los gastos y los ingresos y se establece el cuadro de resultados de toda la explotación hotelera como si todos los apartamentos estuvieran incluidos en dicha explotación. No cabe duda, y ha sido puesto de relieve que, como se constata de las distintas juntas de propietarios y sus correspondientes actas aportadas al procedimiento, no todos los apartamentos del edificio estaban siendo explotados en cadena por la comunidad de propietarios sino que algunos de dichos propietarios mantenían sus apartamentos fuera del pool de explotación. Y con independencia de la actuación de estos comuneros al alquilar sus propios apartamentos de modo particular (que ya fue puesto de manifiesto en la sentencia de fecha 6 de octubre de 2011 dictada por el jugado de primera instancia en el procedimiento de juicio ordinario 1206/2010), e incluso del conocimiento que pudieran tener estos comuneros de los estatutos de la comunidad (que también fueron analizados pormenorizadamente en dicha sentencia y en la dictada en apelación que concluye que el artículo 2 de los Estatutos nos llevaban a entender que la modalidad especial de condominio a la que se refería consistía en el establecimiento de una explotación de los apartamentos del DIRECCION000 bajo una única administración sin perjuicio del use disfrute de los apartamentos por su respectivo propietarios y que ello determinaba el carácter voluntario de la pertenencia de los propietarios a la repetida unidad de explotación), y sin olvidar tampoco que esa situación se ha visto afectada por la normativa sobre establecimientos hoteleros de la Comunidad Autónoma de Andalucía al imponer la obligada afectación de todas las unidades registrales a uso en régimen locativo de hotel u hotel- apartamento, lo que está claro es que esa obligaba pertenencia de todos los copropietarios del edificio a la unidad de explotación hotelera no se encuentra determinada taxativamente en los Estatutos por los que se rige la comunidad sino que sería necesario el acuerdo adoptado en junta de propietarios. Precisamente en la junta de propietarios de 23 de abril de 2009 (documento número 39 de la demanda, folio 415) se incluyó en el punto 11 del orden del día la 'Presentación a la asamblea de la documentación que obra en poder de esta presidencia relativa a la adhesión del 100% de los copropietarios al pool de explotación hotelero existente en el inmueble y posterior votación en la asamblea para su ratificación o rechazo', y finalmente no se sometió a votación, acordándose celebrar una Junta Extraordinaria sólo para tratar ese tema, no constando en autos que se celebrase dicha junta resultando que, seguidamente, se celebró la junta del año 2010 que resultó impugnada y que dio lugar al procedimiento 1206/2010 y al dictado de las resoluciones que te han sido expuestas y, finalizado el procedimiento, se celebró la junta del año 2015 que ahora se impugna y en la que directamente se considera a todos los propietarios incluidos en el pool de explotación. Los acuerdos impugnados parten de dicha premisa y por lo tanto resultan contrarios a lo expuesto en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga. Cierto es que ésta sentencia únicamente declaraba nulo el acuerdo por el que se establecían tarifas por la propia ocupación de los apartamento por sus respectivos propietarios y que mantenía la validez del acuerdo respecto a la fijación de tarifas efectivamente correspondientes a servicio prestado a los propietarios referidos a las actividades de limpieza y restauración, pero no es menos cierto que esas tarifas a las que se refiere la sentencia iban relacionadas a la inclusión o no de los propietarios en el pool de explotación. Por lo tanto los acuerdos adoptados en la junta de 30 abril de 2015 referidos a la cuenta de gastos e ingresos de la comunidad del año 2014 y al presupuesto de gastos e ingresos de la comunidad para el año 2015 debían serlo en consonancia con lo fundamentado en aquella sentencia y en función de que los propietarios perteneciesen o no al pool de explotación vulnerándose lo allí expuesto al incluir a todos los comuneros dentro del pool sin haberse celebrado previamente la junta oportuna que así lo acordase.

No es controvertido en modo alguno que, efectivamente, en la actualidad la normativa al respecto de la Comunidad Autónoma de Andalucía -Ley de Turismo de Andalucía de 23 de diciembre de 2011- requiere de esa unidad de explotación y que la contravención de la normativa ha llevado consigo expedientes sancionadores abiertos a la comunidad de propietarios tal y como fue puesto de relieve con la documentación aportada en el rollo apelación que fue admitida por auto de fecha 19 de julio de 2019. Ahora bien; el artículo 41 de la ley 13/2011 de 23 de diciembre de 2011 del Turismo de Andalucía que se refiere al principio de unidad de explotación, tras establecer que 'Los establecimientos de alojamiento turístico serán gestionados bajo el principio de unidad de explotación, correspondiéndole su administración a una única persona titular, sobre la que recae la responsabilidad administrativa derivada de su funcionamiento'(punto 1 de dicho precepto) y que 'La unidad de explotación supone la afectación a la prestación del servicio de alojamiento turístico de la totalidad de las unidades de alojamiento integrantes de la edificación, o parte independiente y homogénea de la misma, ocupada por cada establecimiento, siendo ejercida la gestión del conjunto por una única empresa titular'(punto 2), mantiene en el punto cuarto que '4. La empresa explotadora deberá poder acreditar fehacientemente ante la Administración turística, en los términos dispuestos reglamentariamente, la titularidad de la propiedad u otros títulos jurídicos que la habiliten para la explotación de la totalidad de las unidades de alojamiento que constituyen el establecimiento'.Y como ya se argumentó en la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2014 y se ha hecho en la presente, no podemos considerar que los Estatutos de la Comunidad DIRECCION000 directamente la explotación en cadena de todos los apartamentos puesto que los mismos no resultaban terminantemente claros en tal sentido y las actas de las distintas juntas celebradas con posterioridad evidenciaban que había propietarios que no tenían incluidos sus apartamentos en dicha explotación. Como ya se dijo en la sentencia de 24 de septiembre de 2014 'Esta Sala no puede acoger las alegaciones de la parte apelante, en el sentido de que la obligada pertenencia de todos los copropietarios del DIRECCION000 a la unidad de explotación hotelera existente sobre el mismo se encuentra determinada en los Estatutos por los que se rige la Comunidad (art. 2), vinculantes para todos los comuneros, sin necesidad acuerdo alguno por parte de la Junta de Propietarios, razón por la que dicha cuestión no fue incluida en el orden del día de la convocatoria ni fue discutida ni votada en la reunión'. La parte apelante cita en su recurso como infringidos el artículo 41.1 y 2 de la Ley de Turismo de Andalucía, pero omite mencionar el punto 4 de dicho precepto que, como se ha dicho, establece que la empresa explotadora acredite la titularidad de la propiedad 'u otros títulos jurídicos'que la habiliten para la explotación de la totalidad de las unidades de alojamiento que constituyen el establecimiento. Y en tal sentido, el art. 42.2 de la Ley establece que los establecimientos que disponen de todo o parte independiente del edificio, constituidos en este régimen deben reunir las siguientes garantías: a) En el Registro de la Propiedad se hará constar mediante nota marginal: 1. La afección al uso turístico que recae sobre cada unidad de alojamiento. 2. La cesión del uso de forma permanente a la empresa explotadora. Y añade en el punto b) que 'Cada una de las personas propietarias se comprometerá a que el inmueble en su conjunto, incluyendo las zonas comunes y todas las unidades de alojamiento, sea gestionado por una única empresa explotadora, mediante la suscripción del correspondiente contrato cuya vigencia no será inferior a diez años'. Los perjuicios que puedan estar causando la actuación de los comuneros que no han entregado sus apartamentos al pool de explotación no es objeto del presente recurso sin que deba entenderse que exista una vulneración del artículo 7 del CC como alega la apelante. Los perjuicios que puedan estar irrogando dichos comuneros con el alquiler de sus apartamentos a terceras personas al margen de la explotación hotelera podrán reclamarse en otro procedimiento puesto que eso sí estaba claro en los Estatutos de la comunidad, concretamente en el artículo 29 que, en su punto c) establecía que correspondía la sociedad administradora 'El alquiler a terceras personas de los apartamento durante las temporadas que sus titulares no residan en ellos'. Ni tampoco se infringen los artículos 3 y 9 de la LPH y el artículo 9 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios pues, reiterando lo ya expuesto, el artículo 2 de los Estatutos establece que los apartamentos se han construido y vendido con la idea de incluirlos en una administración en cadena, lo que suponía únicamente una idea pero no una obligación, como se constata de las juntas celebradas con posterioridad donde se establecía una distinción entre los apartamentos sujetos a esa explotación en cadena y los que no estaban incluidos en la misma.

En definitiva, la inclusión o no de los apartamentos en el pool de explotación modifica sustancialmente el reparto de ingresos y gastos. No podemos admitir, como mantiene la parte apelante, que esa modificación ya se llevase a cabo en la junta celebrada en el año 2010 pues si atendemos al reparto de gastos e ingresos que se hace en dicha junta y el reparto de gastos e ingresos que se hace en la junta del año 2015 no son los mismos. En el punto 8 de aquella junta del año 2010 se comenzaba informando de la modificación del decreto 47/2004 y del decreto 35/2008 así como del decreto 80/2010 que modificaba el artículo 6 del decreto 47/2004 y se añadía '...pero no en lo concerniente al artículo 6 relativo a la unidad de explotación, por lo que a la fecha TODOS LOS PROPIETARIOS DEL EDIFICIO son considerados dentro de la explotación hotelera tal y como ratifican los Estatutos de la comunidad. Por lo que no está permitido que los propietarios exploten individualmente su apartamento'. Y a partir de ahí se establecían las tarifas de aplicación para todos los propietarios. Ello fue el punto de partida para la declaración de nulidad de tal acuerdo acordado por sentencia de 6 de octubre el 2011 dictada en primera instancia en el juicio ordinario 1206/2010 y sentencia de la audiencia Provincial de Málaga de 25 de septiembre de 2014. Por lo tanto el hecho de que en la nueva junta impugnada del año 2015 se vuelva a partir de que todos los propietarios son integrantes del pool de explotación sin haberse celebrado la junta oportuna y acordado ello, contraviene lo dispuesto en aquella sentencia además de contravenir el artículo 41.4 de la actual Ley de Turismo de Andalucía puesto que la comunidad de propietarios carece de los títulos jurídicos que la habiliten para la explotación de la totalidad de las unidades de alojamiento que constituyen el establecimiento.

Todo ello lleva la Sala la confirmación de la sentencia dictada la instancia con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO: Desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Alonso Montero en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 frente a la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2017 en el juicio ordinario 1145/2015 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torremolinos, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'