Sentencia CIVIL Nº 459/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1472/2019 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001472/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 459/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidenta: Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: Dª ANA-VEGA PONS-FUSTER OLIVERA D.
MANUEL ORTIZ ROMANI
En Valencia, a quince de julio de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de GUARDA Y CUSTODIA nº 000771/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE
DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Fermina representada por el Procurador D. JESUS
E. FERRANDO CUESTA y defendida por el Letrado D. AGRON BIRAKU RAMA y de otra como demandado, D.
Agustín .Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ORTIZ ROMANI.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 1-10-19, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Fermina , contra Agustín , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:1º.- El hijo menor de edad quedará en compañía y bajo la custodia de la madre. Se atribuye a la progenitora el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor.2º.- No se establece régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.3º.- En concepto de pensión alimenticia para los hijos, el señor Agustín abonará a la madre la cantidad de 180 euros mensuales, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los alimentistas, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por la Seguridad Social o seguro privado suscrito al efecto, serán sufragados por mitad por ambos progenitores siempre que medie previa consulta al progenitor no custodio sobre la conveniencia o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos o en su defecto autorización judicial. Igualmente se satisfarán por mitad así como los gastos convenientes para su formación de mediar acuerdo o autorización judicial.4º.- Se prohíbe la salida del territorio nacional del menor sin el consentimiento de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial.Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 29 de junio para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 , de fecha 01/10/2019, en la que, entre otros pronunciamientos, se acordaba la custodia materna del menor nacido en 2013, con el contenido que es de ver en los antecedentes de esta resolución, con pensión de alimentos a cargo del progenitor de 180 euros mensuales.

Frente a esta resolución se alza Dª. Fermina solicitando que se aumentara la cuantía de la pensión de alimentos hasta los 300 euros mensuales, y que se privara al progenitor de la patria potestad.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La controversia principal del presente procedimiento gira en torno a la cuantía de la pensión de alimentos, fijada en la Sentencia cuya revocación se insta en una suma de 180 euros mensuales que la recurrente entiende insuficiente.

A tal efecto conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989).

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

Aplicando dichos criterios al caso de autos, lo cierto es que la información sobre la situación económica de los progenitores no es demasiado abundante, más allá de las manifestaciones de la actora en la demanda acerca del supuesto nivel de vida holgado del demandado, aun manifestando que llevaba desaparecido tres años, tal y como lo evidenció el hecho de que tuvo que ser citado por edictos (folio 70) y posteriormente declarado en rebeldía (folio 74), no compareciendo lógicamente a la vista.

En cualquier caso, y aun cuando también se desconocen los gastos y necesidades del menor, partiendo de la edad del mismo, nacido en 2013 (folio 11), debemos presumir que se encontrará escolarizado en un colegio público, puesto que la progenitora no consta que disponga de un trabajo estable.

Lo anterior unido al hecho de que el progenitor obtuvo unos ingresos inferiores a 3.000 euros en el año 2017 (folio 24), la suma fijada en la resolución recurrida se estima absolutamente razonable y debe por ello ser confirmada, debiendo llamar la atención sobre el hecho de que esa suma fueron los ingresos del demandado, y no las retenciones como se indicó en el recurso, y que la tenencia de un Audi matriculado en el año 1995 (folio 27) en modo alguno puede considerarse que denota una desahogada capacidad económica.

Por otro lado, no puede acogerse tampoco la petición de que se prive al progenitor de la patria potestad, pues se trata de procedimientos radicalmente diferentes, y la demanda interpuesta por la demandante no tenía dicha finalidad, no pudiendo modificarse el petitum en la vista hasta el punto de convertir el proceso en algo totalmente nuevo y distinto. Entre otros extremos, se vería claramente afectado el derecho de defensa del demandado.

En cualquier caso, la atribución a la progenitora del ejercicio exclusivo de la patria potestad es una medida sobradamente eficaz para que la misma pueda ocuparse de su hijo con un amplio margen de actuación.

Por ello, atendidas las circunstancias concurrentes, considera esta Sala que no se aprecian razones para privar a la apelante de la posibilidad de desplazarse libremente con su hijo, sin necesidad de tener que acudir en cada ocasión a la administración de justicia, vista la más que probable imposibilidad práctica de poder llegar a contactar con el otro progenitor para recabar su consentimiento, por lo que debe ser revocado dicho pronunciamiento.

De este modo, se estima parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de Dª. Fermina contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 , de fecha 01/10/2019 y se revoca la misma, en los términos que se contendrán en el fallo de esta resolución.



TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 LEC.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de representación procesal de Dª. Fermina contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 , de fecha 01/10/2019, eliminando la prohibición de salida del territorio nacional del menor sin el consentimiento de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial, confirmando los restantes pronunciamientos.

No procede la imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.