Sentencia CIVIL Nº 459/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1769/2019 de 27 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 459/2021

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz

Autos de Juicio Ordinario número 2197/2017

Rollo de Apelación número 1769/2019

En la Ciudad de Cádiz, a veintisiete de mayo de dos mil veintiuno.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad UNICAJA BANCO, S.AU., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Goma Carballo y asistida por el Letrado Don José Ramón Márquez Moreno, y parte apelada Don Valentín y Doña Crescencia, representados por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena y asistidos por la Letrada Doña Nahikari Larrea Izaguirre, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz dictó Sentencia de fecha 29 de octubre de 2019, en el Juicio Ordinario N.º 2197/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.-QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Crescencia y Valentín , contra UNICAJA BANCO SA, se DECLARA:

1.- La nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula limitativa del tipo de interés (folio 16) de la escritura de fecha 25 de abril de 2008.

2.- La nulidad del pacto de fecha 17 de diciembre de 2014, debiéndose aplicar el EURIBOR más el diferencial pactado.

3.- En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés y del acuerdo privado, la entidad demandada deberá reintegrar a la parte actora la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON DOCE CENTIMOS (8.585,12€) más los intereses del artículo 576 de la LECdesde del dictado de la presente resolución hasta su completo pago.

4.- Se condena a la entidad demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 24 de mayo de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula suelo por abusividad, y que declara la nulidad del pacto privado de revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes firmado por las partes el 17 de diciembre de 2014, alegando, en primer lugar, la improcedencia de la nulidad de la revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes -novación modificativa del préstamo hipotecario-, por considerar que la resolución impugnada incurre en error en la valoración fáctica, en cuanto que de los elementos probatorios disponibles en autos resulta acreditada la plena licitud del citado acuerdo novatorio transaccional libremente suscrito, habiendo actuado la recurrente con total transparencia, diligencia y buena fe. Se aduce que en dicho pacto, en el apartado modificaciones, se acuerda rebajar el tipo mínimo e interponer dicho tipo de interés como un fijo durante un periodo de vigencia, si bien, una vez finalizado el mismo, el tipo aplicable se determinará con arreglo a lo previsto en la escritura notarial, esto es, Euribor anual más el diferencial, previa eliminación de cualquier limitación. Sobre el citado acuerdo, se indica en el recurso, en primer lugar, que se firmó por las partes de forma voluntaria, quedando afectadas y debiendo estar a su contenido y, de hecho, dicha transacción fue libremente firmada por la parte actora, pues suponía una solución a la cuestión de la cláusula suelo, resolviéndose sobre la misma y no judicializándola en un futuro, y en el mismo se reconoce y manifiesta por la prestataria que con plena información de su significado y efectos se acuerda la supresión y eliminación definitiva de dicha cláusula, dándose por satisfecho con la eliminación del tipo mínimo, sin que tengamos que reclamar en cuantas aplicaciones a la fecha. En segundo lugar, se dice que dicho acuerdo supera con creces el doble control de transparencia, que no se ha llegado a estudiar en la sentencia recurrida, de forma que se ha propuesto y aceptado la transacción por los clientes, quienes estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, invocando la Sentencia nº 205/2018 del Tribunal Supremo, de fecha 11 de abril de 2018, que considera la parte, en tercer lugar, que resulta relevante para el caso toda vez que, otorga la consideración de transacción a los contratos autodenominados 'novación modificativa', cualidad que es evidente que no pierde por el hecho de que -a diferencia del supuesto planteado ante el TS - en el mismo no se señale expresamente que la parte prestataria renuncia a ejercitar cualquier acción para reclamar las liquidaciones y pagos efectuados hasta la fecha. Por ello, considera el apelante que el Acuerdo de Modificación de Condiciones es fruto de una transacción entre las partes, debiendo confirmarse la validez de su contenido y desplegando los efectos de cosa juzgada del art. 1816CC. Como segundo motivo de recurso, se alega la inadecuada imposición de las costas a la parte demandada caso de estimarse el anterior motivo y declararse la validez de la cláusula suelo y, subsidiariamente, se interesa que se aprecien dudas de derecho que justifican su no imposición.

SEGUNDO.-Se ha de realizar un pronunciamiento sobre el pacto suscrito por las partes de fecha 17 de diciembre de 2014, por virtud del cual acuerdan, primero, la aplicación de un tipo de interés fijo del 3,00% desde el 26 de diciembre de 2014 hasta el 26 de octubre de 2018, y posteriormente, la eliminación de la cláusula suelo cuya nulidad se interesa en la demanda rectora de la litis.

La cuestión planteada en el recurso fue resuelta en un primer momento por la STS de 16 de octubre de 2017. En la citada Sentencia, el Tribunal Supremo considera que la falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo, sin que resulte posible su convalidación. Argumentaba el Tribunal Supremo que se trataba de una nulidad de pleno derecho, que impedía que el consumidor pudiera quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13), y que no era posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea, siendo reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor. En esta STS de 16 de octubre de 2017 se añade que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre, y las que en ella se citan), y que como consecuencia de ello, no resulta correcta la afirmación que en el caso resuelto en la misma se hacía por el Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción, sin que la nulidad de la cláusula suelo haya quedado subsanada, y sin que el supuesto entre en la previsión del art. 1208 del Código Civil, ya que se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

Con posterioridad, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la validez de un acuerdo suscrito por las partes en la Sentencia de 11 de abril de 2018, que es invocada por la apelante, en cuyos argumentos, en cuanto precisan la anterior doctrina, sentando jurisprudencia, al haber sido suscrita por el Pleno, se señalaba que la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, de forma que no se debería negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, añadiendo que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Esta Sala había declarado que, aun partiendo de la facultad de transigir que se reconoce en la citada STS de 11 de abril de 2018, incluso tratándose de un contrato de adhesión y de un consumidor, si bien es cierto que la STS de 11 de abril de 2018 valora el conocimiento en el momento en que se suscribió el acuerdo del funcionamiento de la cláusula suelo, por haber sido suscrito tras el dictado de la STS de 9 de mayo de 2013, debe tenerse en cuenta, que como también se desprende de la STS de 11 de abril de 2018, resulta necesario que se cumplan las exigencias de transparencia y que los clientes consumidores conocieran los términos de la misma y consecuencias económicas y jurídicas que conllevaba, y, en el caso que resuelve el Tribunal Supremo, se concluye que ello quedaba acreditado por las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25%.

Con posterioridad a la citada Sentencia del Tribunal Supremo, se ha pronunciado el TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Teruel en la Sentencia (Sala Cuarta) de 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/18, en la que se formulan las siguientes conclusiones:

'1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.

3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.'

Y más recientemente, el Tribunal Supremo en las Sentencias de pleno nº 580/2020, Recurso CAS 4025/2016 y nº 581/2020, Recurso CAS 71/2017, de 5 de noviembre (con doctrina reiterada en otras posteriores), se pronuncia sobre la validez de un documento en el que se contiene una reducción de la cláusula suelo con la contrapartida de renuncia al ejercicio de acciones por el consumidor. El Pleno de la Sala Primera se pronuncia en estas sentencias sobre la validez de la modificación de la cláusula suelo de un préstamo hipotecario, consistente en reducir el tipo de interés mínimo, y también sobre la validez de la renuncia genérica al ejercicio de cualesquiera acciones que traigan causa del contrato de préstamo, o de liquidaciones y pagos anteriores a tal acuerdo. La Sala Primera reitera la jurisprudencia de la sentencia de Pleno nº 205/2018, de 11 de abril, conforme a la doctrina de la STJUE de 9 de julio de 2020 (C-452/28). En primer lugar, se declara que una cláusula potencialmente nula puede ser modificada. Si no se hace de forma negociada individualmente y ha sido predispuesta por el banco es necesario que se cumpla el requisito de la transparencia. En los casos de las sentencias, al tratarse de cláusulas predispuestas, el Tribunal Supremo aplica las pautas de transparencia contenidas en la doctrina del TJUE. Toma en consideración principalmente el contexto en que se suscribió la novación, unos meses después de la sentencia de pleno nº 241/2013, de 9 de mayo, cuando ya existía un conocimiento generalizado de la posible nulidad de las cláusulas suelo. Considera asimismo que la nota manuscrita del cliente en la que manifestaba ser consciente de la limitación a la baja del tipo de interés, si bien no es indicio de que haya habido negociación, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Argumenta que el requisito de la transparencia exige que el prestatario esté en condiciones de conocer las consecuencias económicas derivadas de la modificación (reducción del suelo), especialmente mediante la información de la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. En los casos examinados, el Tribunal Supremo considera que la exigencia de tal información se cumplía teniendo en cuenta el conocimiento por el consumidor de la cuota periódica que había venido pagando, sobre la que incidía la evolución del índice; por el propio documento que especifica el valor del índice en el momento del acuerdo; y por la publicación oficial y periódica de los índices de referencia oficiales por el Banco de España. La renuncia al ejercicio de acciones, también predispuesta por el banco, considera el Tribunal Supremo que debe ser sometida al mismo examen de transparencia, a fin de comprobar si el consumidor dispuso de la información pertinente para conocer las consecuencias jurídicas de la suscripción de la cláusula. Al respecto, siguiendo la doctrina del TJUE, la sala declara la no vinculación del consumidor a la renuncia a controversias futuras sobre acciones basadas en derechos reconocidos por la Directiva 93/13 y, en consecuencia, la nulidad de las renuncias en estos casos por exceder de las acciones relativas a la validez del suelo y de pagos realizados hasta la fecha, extendiéndose a cuestiones ajenas a la controversia objeto de transacción. En consecuencia, estimando solo en parte el recurso de casación interpuesto por la entidad financiera, el Pleno del Tribunal Supremo declara la validez de la estipulación que modifica la cláusula suelo originaria, de manera que solo será válida la cláusula suelo rebajada en beneficio del consumidor, no la original, y confirma la nulidad de la renuncia genérica de acciones que ya declaró la sentencia recurrida.

Esta doctrina es reiterada en la STS de 28 de diciembre de 2020, en la que se indica sobre el motivo de recurso en el que se aducía que la acción de nulidad quedó extinguida desde el momento en que el contrato fue ratificado válidamente por la prestataria:

'1.- Las normas cuya infracción se denuncia, que regulan la confirmación de los contratos anulables, no resultan de aplicación a los casos de nulidad absoluta, en general, y en particular a la nulidad las cláusulas abusivas.

2.- Como hemos declarado en la sentencia 454/2020, de 23 de julio :

'La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU. Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13. No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre, y 558/2017, de 16 de octubre, y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE)'. '

En el presente caso, no podemos compartir por ello con la recurrente que la acción quedara extinguida por virtud del documento de revisión de condiciones financieras, porque no consta acreditado que se informara al prestatario de que la suscripción del acuerdo le impediría reclamar los efectos de una eventual declaración de nulidad de la cláusula, además de que la propia denominación del documento 'REVISIÓN DE CONDICIONES FINANCIERAS DE PRESTAMOS VIGENTES', es por sí sola indicativa de la utilización de un formulario tipo para todos los prestatarios, lo que excluye la negociación, ni tampoco consideramos acreditada la transparencia, y sobre todo, a los efectos del presente recurso, que su suscripción suponga la renuncia al ejercicio de acciones para instar la nulidad de la cláusula suelo. Por otra parte, tampoco la mera inclusión de una cláusula en el documento en la que se indica que el prestatario reconoce conocer y aceptar las condiciones financieras vigentes y estar debidamente informado de las mismas, supone que haya de colegirse que fue informado con carácter previo al otorgamiento de la escritura de préstamo, de forma transparente, sobre la existencia y repercusión económica de la cláusula suelo, de modo que comprendiera su importancia en el desarrollo razonable del contrato, porque tampoco estimamos acreditado que en la suscripción de dicho acuerdo fuera informado de forma transparente de lo que significaba dicho reconocimiento expreso.

En suma, entendemos que la información que debió existir a la firma de la denominada 'revisión de las condiciones financieras de préstamos vigentes' no cumple las mínimas exigencias de transparencia e información en cuanto a una renuncia de acciones o convalidación de la cláusula nula, ni de las propias consecuencias que su suscripción suponía en la vida del contrato. Y es más, en el presente caso, consta un tipo fijo durante un periodo de 3 años y 10 meses, del 3,00, que aunque inferior a la cláusula suelo del 3,50, es muy superior a la aplicación del Euribor más el diferencial del 1,000. A título ejemplificativo, a la fecha del pacto, diciembre de 2014, el Euribor era de 0,329, que sumado al diferencial (0,650) hubiera arrojado un tipo de interés del 0,979, muy inferior al tipo fijo pactado, y dado el tiempo de aplicación del tipo fijo mínimo y el vencimiento del contrato el 25 de octubre de 2020, tan sólo durante dos años no se aplicaría límite mínimo (suelo o tipo fijo); sin que conste que todo ello se explicara al prestatario.

En este sentido, cabe traer a colación los argumentos de la Sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2020, Rec. 627/2018, en la que respecto de un pacto de revisión de condiciones financieras de la misma entidad financiera apelante, entendimos igualmente que no se cumplía la exigencia de suministro de información a la parte prestataria que le permitiera conocer las consecuencias económicas derivadas, al no advertirse en el documento predispuesto por UNICAJA cuál fue la evolución pasada a partir del cual se calcula el tipo de interés; criterio de transparencia incumplido, pues sabiendo de la existencia de la cláusula suelo, el consumidor con la información acreditada no fue informado de la evolución del índice en períodos anteriores ni de su incidencia en la concreción de la cuantía de la cuota de amortización que vino pagando, ya que el pacto novatorio se limita a establecer que el consumidor conoce las condiciones financieras vigentes del préstamo - relativas al tipo de interés variable y mínimo hasta entonces aplicado- y que ha sido informado de las mismas, sin concretarse, pues, haber sido informado sobre la evolución del índice de referencia en períodos precedentes ni determinarse cuál era el euribor vigente a la fecha del pacto, lo que obviamente hubiera permitido formar una cabal idea de lo indebidamente pagado, pero también presumir lo que pagaría de más durante el periodo fijado en el contrato.

En suma, entendemos que la información que debió existir a la firma de la denominada 'revisión de las condiciones financieras de préstamos vigentes' no cumple las mínimas exigencias de transparencia e información, y en su consecuencia, el motivo de recurso ha de ser desestimado, sin que pueda apreciarse carencia sobrevenida del objeto.

Y teniendo cuenta que en el recurso la parte apelante se limita a invocar la improcedencia de la nulidad de dicho pacto, sin atacar la demás fundamentación referida a la no superación del control de transparencia cualificado de la cláusula suelo, dicho pronunciamiento ha de permanecer inalterable en esta alzada.

TERCERO.-En cuanto al pronunciamiento que acuerda la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, pretende el recurrente que no se haga una expresa imposición de costas, por apreciarse dudas de derecho, motivo igualmente improsperable, ya que el pronunciamiento es conforme con la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 4 de julio de 2017, reiterada en posteriores SSTS de 18 y 19 de julio de 2017, y conforme con la protección que al consumidor dispensa la Directiva 93/13/CEE. En las citadas Sentencias, el Tribunal Supremo ha venido a consolidar una doctrina jurisprudencial, en materia de imposición de costas favorable al consumidor, al entender que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de la instancia se impongan al banco demandado, y ello a pesar incluso del carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante, debiendo acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.), representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Goma Carballo, contra la Sentencia de fecha 29 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz, en autos de Juicio Ordinario número 2197/2017, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la entidad demandada apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.