Sentencia CIVIL Nº 459/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 996/2019 de 27 de Abril de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000459/2021

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ

En Pamplona/Iruña, a 27 de abril del 2021.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 996/2019, derivado del Procedimiento Ordinario nº 61/2019 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, los demandados, D. Federico y Dª. Marí Jose,representados por la Procuradora Dª Amaia Urricelqui Larrañaga y asistidos por el Letrado D. Álvaro De La Torre Abaurrea ; parte apelada, la demandante, Dª. María Dolores,representada por la Procuradora Dª. Nekane Astíz Otazu y asistida por la Letrada Dª. Mª de la Paloma Arraiza Salgado.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de mayo del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 61/2019 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Quedebo estimar y estimo parcialmentela demanda interpuesta por la Procuradora Dª NEKANE ASTIZ OTAZU en nombre y representación de Dña. María Dolores y debo condenar y condenoa D. Federico y Dª Marí Jose representados por la Procuradora Dª AMAIA URRICELQUI LARRAÑAGA a que solidariamente hagan efectivas a la demandante CIENTO ONCE MIL EUROS (111.000 euros)con aplicación del artículo 576LECy pago de las costas procesales.

Debo desestimar y desestimo la demanda reconvencionalinterpuesta por Dª Marí Jose y D. Federico y debo absolver y absuelvo a Dª María Dolores, con condena en costas de los reconvinientes.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Federico y Dª. Marí Jose.

CUARTO.-La parte apelada, Dª. María Dolores, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 996/2019, habiéndose señalado el día 15 de abril del 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -La representación de doña Marí Jose y don Federico recurre en apelación la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia que estima la demanda interpuesta por doña María Dolores y condena a los ahora recurrentes a que solidariamente hagan efectivo a la actora la cantidad de 111.000 € más intereses del artículo 576LEC.

Como motivo de recurso se alega un supuesto error en la valoración de la prueba practicada al no apreciar el juez de instancia la falta de consentimiento por parte de Don Valeriano a la hora de realizar la donación mortis causa irrevocable en favor de la actora, bien por error, bien por dolo, a través de palabras, bien por ambos motivos conjuntamente, debiendo en consecuencia declarar la nulidad o anulabilidad de dicha donación. Se añade como hechos a tener en cuenta para una supuesta nulidad de dicha donación el hecho de que uno de los testigos de la donación no estuviera presente en el momento de su otorgamiento contraviniendo las leyes 167 en relación con la 206 y concordantes del Fuero De Navarra.

En fundamento de su pretensión se remite no sólo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sino también a la opinión doctrinal (don Álvaro D'Ors Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales Tomo XXXVII) según los cuales el derecho del donatario debe entenderse caracterizado por ser una mera expectativa sometida a condición y que se adquiere cuando se perfecciona la donación es decir desde la aceptación lo que no impide que dicho derecho cuya expectativa haya quedado frustrada, nada pueda reclamar el heredero del donante.

La representación de doña María Dolores se opone a dicha recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. -Para la resolución del presente recurso es necesario partir de los hechos debidamente acreditados en primera instancia.

Don Valeriano padre de los hoy actores Marí Jose y Federico residía en Pamplona en una vivienda de su propiedad junto con doña María Dolores quien en su condición de empleada de hogar asistía a este en todas sus necesidades ya que sus hijos residían fuera de Pamplona. Al tratarse de una persona con dificultades de desplazamiento, que para salir a la calle necesitaba hacerlo con silla de ruedas, y al no contar el piso en el que vivía de ascensor, decidió adquirir otro piso distinto en la misma zona para lo que contactó con la agencia inmobiliaria La Milagrosa, acudiendo a sus instalaciones acompañado por la señora María Dolores para realizar las gestiones de dicha venta encargándose de toda la tramitación don Luis Enrique. Una vez que encontró un piso que satisfacía sus necesidades, el Sr. Valeriano comunicó al Sr. Luis Enrique su voluntad de adquirirlo para posteriormente efectuar la donación mortis causa a favor de la actora, proponiéndole en ese momento el Sr. Luis Enrique el asesoramiento del abogado Don Luis Sabalza Iriarte.

Con fecha 16 de octubre de 2015 se otorgó escritura de compraventa de un piso sito en la CALLE000 nº NUM000 y de un trastero situado en la planta baja de dicho edificio identificado con el nº NUM001.

En la misma fecha se otorgó escritura de donación mortis causa de dicho piso y trastero en el que se pactaba lo siguiente:

Primero.- Don Valeriano hace DONACIÓN MORTIS CAUSA a doña María Dolores, del pleno dominio de las fincas descritas en los expositivos primero y sujeta a las disposiciones de las leyes 165 y siguientes de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero de Navarra de modo que la adquisición por el donatario de las fincas donadas, queda diferida el fallecimiento del donante.

5º.- La donataria, acepta agradecida esta donación, y juntamente con él donante, confieren a la misma el carácter de IRREVOCABLE de conformidad con lo dispuesto en la Ley 169 de la citada Compilación o Fuero de Navarra.

Dicha escritura pública de donación no tuvo acceso al Registro de la Propiedad.

En el mes de diciembre de 2015 el Sr. Valeriano sufrió una rotura de pelvis y tuvo que ser hospitalizado en la clínica San Fermín de Pamplona. Estando ingresado en dicha Clínica, decidió proceder a la venta tanto del piso como del trastero previamente adquirido contactando de nuevo con la inmobiliaria La Milagrosa para iniciar los trámites.

Con fecha 16 de junio de 2016 Don Valeriano procedió a la venta de dichos inmuebles por un importe de 6000 € el trastero y de 105.000 € el piso.

Con base en tales hechos la representación de doña María Dolores ejercitaba acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios al entender que siendo perfectamente válida la donación efectuada y quedando la misma perfeccionada al tiempo del fallecimiento del señor Valeriano, desde el momento que dichos bienes han sido vendidos sin revocar la donación y han pasado a manos de un tercero, en su condición de donataria debe ser indemnizada en aplicación de los artículos 1091 y 1101 del Código Civil con el importe de la venta de dichos bienes.

La representación de los demandados presentó escrito de oposición a dicha demanda en el que tras un relato exhaustivo de la relación existente entre el Sr. Valeriano y la Sr. María Dolores concluía que dicha donación debía ser declarada nula o al menos anulable. Para ello alegaba que donante estaba diagnosticado desde 2009 de un deterioro cognitivo ligero que fue avanzando en el tiempo siendo diagnosticado el 2 de mayo de 2016 con ' deterioro cognitivo mixto: neurodegenerativo primario tipo Alzheimer con componente vascular cerebral asociado'.

Consideraba por ello que en octubre de 2015 era una persona vulnerable con una voluntad débil y claramente influenciada por la actora y que fue engañada con el fin de cederle gratuitamente en los bienes que acababa de adquirir. A juicio de la demandada existan actos propios realizados por el Sr. Valeriano que ponen en evidencia que la donación adolecía de nulidad como es el hecho de poner a la venta el trastero pocos días después de su adquisición o el que don Valeriano contactó de nuevo con la misma inmobiliaria Milagrosa para proceder a la venta de la vivienda y del trastero. Concluía por ello considerando que la actora engañó al padre de los demandados manteniendo la firma lejos del conocimiento de estos, sobre todo de la hija, que era la que estaba el cargo de los asuntos del padre.

Solicitaba por ello la desestimación de la demanda formulando a su vez demanda reconvencional solicitando se dicte sentencia declarando la nulidad de la donación efectuada por falta absoluto de consentimiento; en todo caso podría considerarse anulable por adolecer de vicios del consentimiento por error y por dolo.

En segundo lugar, alegaba que el pacto de revocabilidad recogido en la donación fue una argucia empleada por la actora para asegurarse de que don Valeriano no pudiera revocar su disposición o vender los bienes. Entendía la recurrente que aun en el supuesto de que se considerará la donación como válida el hecho de que hubiera vendido los bienes del donante existiendo un pacto de irrevocabilidad no puede exigirse el pago de indemnización a una en concepto de daños y perjuicios siguiendo en este sentido la doctrina de Álvaro D'Ors.

TERCERO.-Coinciden ambas partes en calificar la donación efectuada por don Valeriano a doña María Dolores como donación mortis causa de carácter irrevocable.

La donación post mortem es objeto de regulación en el Fuero Nuevo de Navarra, actualizado por la Ley Foral 21/2019 de 4 de abril en su Ley 165 si bien hemos de decir que la regulación de la misma no difiere de la anterior.

En dicho precepto legal se dice:

'Son donaciones mortis causa las que se hacen en consideración a la muerte del donante.

Se presume que la donación se hace en consideración a la muerte del donante cuando la adquisición de los bienes donados queda diferida al fallecimiento de aquel.'

Por otra parte, la ley 169 señala establece:

' El donante podrá en cualquier momento revocar libremente la donación, salvo pacto en contrario por renuncia de la facultad de revocar'.

En el caso que nos ocupa en la estipulación Primera de la escritura de donación consta expresamente que la misma se sujeta a las disposiciones de las leyes 165 y siguientes de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero de Navarra de modo que la adquisición por el donatario de las fincas donadas, queda diferida el fallecimiento del donante.

Se añade además en el apartado que ambas partes, donante y confieren a la misma el carácter de IRREVOCABLE de conformidad con lo dispuesto en la Ley 169 de la citada Compilación o Fuero de Navarra.

En la interpretación de dichos preceptos la SAP de Navarra de 9 de abril de 2001 se remite a la sentencia de 15 de julio de 1.993, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, a propósito de la distinción entre donaciones mortis causa e intervivos, que dice en su fundamento de derecho tercero:

'En la distinción entre las donaciones 'inter vivos' y 'mortis causa' se han mantenido en la doctrina patria, al margen de la opinión de que el Código Civil realmente ha suprimido las donaciones por causa de muerte, refundiéndolas en el legado, tesis que reconducen el criterio diferenciador al momento en que la donación ha de producir sus efectos, de forma que será ' mortis causa' aquella donación que produce sus efectos a partir de la muerte del donante, que dispone de bienes para que cuando fallezca los haga suyos el donatario, sin quedar vinculado desde el momento en que realiza el acto dispositivo, pues no tiene la intención de perder la cosa donada o su libre disposición mientras viva, STS 14-12-1910 , constituyendo elemento característico de este tipo de donación el de ser esencialmente revocables, STS 8-5-1896 , aunque se ha llegado a reconocer también con tipo de donación 'inter vivos post mortem' de condición irrevocable STS 13-6-1900 y Resoluciones de la DGR de 26-9-1901 y 24-11-1925'.

Si la anterior doctrina, expuesta en términos generales y un tanto simplificados, es la que corresponde a la interpretación de las normas del Derecho estatal, es lo cierto, como ya indica la sentencia que en este recurso se impugna, que tales tesis diferenciadoras de una y otra clase de donaciones no son aplicables a la configuración jurídica de dichos actos de liberalidad en el Derecho propio de Navarra.

En el Fuero Nuevo, conforme a la ley 158 'Son donaciones inter vivos las que se hacen sin consideración a la muerte del donante', el criterio diferencial es pues el de que la donación se haga o no en consideración a la muerte, independientemente del momento en que haya de producir sus efectos, pues el hecho de que éstos se difieran al del fallecimiento, constituye sólo una presunción de que se realiza 'en consideración a la muerte del donante', párrafo segundo de la ley 165, siendo de añadir que expresamente se admite como 'mortis causa' la que se efectúa 'con entrega de bienes', leyes 166 y 169 párrafo segundo y, finalmente, que tampoco la nota de la revocabilidad es de esencia en la donación por causa de muerte que, en Derecho navarro, admite el pacto de irrevocabilidad y la renuncia de esa facultad, leyes 166 y 169.'

Siguiendo por tanto el tenor literal de la estipulación primera de la escritura pública de donación nos encontramos ante una donación mortis causa en la que las partes difieren sus efectos al tiempo de fallecimiento del donante.

Siendo la regla general la de la revocabilidad de tal donación, en este caso y conforme al contenido de la ley 168FN ambas partes pactan su 'irrevocabilidad'.

Entendemos por tanto que a través de dicho pacto de irrevocabilidad recogido en la escritura pública queda evidenciada una voluntad clara de donante de renunciar a la facultad de revocar la donación, siendo ello, en principio, indicativo de una voluntad claramente expresada.

CUARTO.-La representación de los hermanos Marí Jose Federico opone a la demanda presentada por la representación de la Sra. María Dolores y a la vez formulaba demanda reconvencional solicitando que se declare la nulidad de pleno derecho de la donación efectuada por el señor Valeriano el 16 de octubre de 2015 por entender que carecía de capacidad y de consentimiento para su otorgamiento. Se remitía para ello al contenido de los artículos 1265CC y siguientes y al artículo 1300 del mismo texto legal.

La sentencia de instancia tras efectuar una valoración de la prueba practicada concluye que no se infiere que concurra ninguna incapacidad o dicho en terminología actual falta de capacidad por disponer. Considera el juez que no que hay prueba con consistencia suficiente para considerar que el Sr. Valeriano tuviera alguna causa de discapacidad que pudiera ser potencial motivo de anulabilidad del contrato. Igualmente añadía que no había concurrido ningún vicio en su voluntad artículos 1265 y siguientes y 1300 del Código Civil ni en relación al dolo ni ninguna maquinación.

Siendo objeto de recurso dicha valoración hemos de decir que este tribunal tiene dicho con reiteración (sentencias de 15 mayo 2003, 25 de enero , 9 de febrero y 25 de junio de 2006 , por citar algunas) que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, cuando lo que se imputa a la sentencia apelada es haber errado en la valoración de la misma, dicho examen queda limitado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum' conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4LEciv, siendo una consecuencia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS 12 mayo (RJ 2006, 3939 ) y 1 diciembre 2006 ( RJ 2006, 8158), 21 junio 2007 ( RJ 2007 , 5575)]. 30 junio 2009 (RJ 2009, 4704); SSTC 84/1985 (RTC 1985, 84) y 15/1987 (RTC 1987, 15)].

Ahora bien, el examen efectuado por el tribunal de la primera instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba. El error en la apreciación de la prueba tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas en la resolución apelada resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las pruebas practicadas en el pleito o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Valorando al respecto a la prueba practicada partimos de la base de que la Ley 166 del FN de Navarra atribuye capacidad para donar mortis causa a quien tenga capacidad para prestar, añadiendo que en caso de que se pacte la irrevocabilidad deberá tener también capacidad para disponer intervivos.

Valorando al respecto la prueba practicada este Tribunal llega a la misma conclusión que la sentencia de instancia.

El TS entre otras en sentencia de 11 de diciembre de 2009 establece en relación con la capacidad del donante para realizar la donación lo siguiente:

' En particular, en cuanto a la capacidad del testador, es constante la jurisprudencia que viene señalando que, como se contempla en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de junio de 2005 , para apreciar la incapacidad no basta 'apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas', añadiendo esa sentencia que 'son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad:

1/ la edad senil del testador, pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano..., ni el derecho ni la medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad, se haya de considerar demente, pues la inherencia a ésta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho......;

2/ que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos pues ello no supone incapacidad si éstos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón...; 3/ no obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias...', añadiendo que '.... la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada...; de modo que, en orden al derecho de testar la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que solo puede destruirse por una prueba en contrario evidente y completa..., muy cumplida y convincente..., de fuerza inequívoca...', y concluyendo dicha sentencia que 'la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial su incapacidad, destruyendo la enérgica presunción iuris tantum que revela el acto de otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2008 señala que 'la jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre inequívoca y concluyentemente la falta de raciocinio para destruir la capacidad para testar... y que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas; asimismo que la presunción de capacidad, favor testamentii, cabe ser destruida por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario'.

Valorando en este sentido la prueba practicada consta en las actuaciones el historial médico de Don Valeriano. Del mismo destacamos en lo que al presente recurso afecta que consta que el 8 de enero de 2010 por el departamento de Neurología fue diagnosticado de ' deterioro cognitivo leve'.

El 26 de mayo de 2011 se recoge el juicio clínico de 'deterioro cognitivo ligero 'versus' demencia leve.

No es hasta el 25 de mayo de 2015 cuando consta una nueva referencia a su situación mental en el que la familia solicita su valoración en neurología ante un posible deterioro cognitivo.

Por último, en mayo de 2016 tras consulta en neurología es diagnosticado de deterioro cognitivo mixto, neurodegenerativa primario tipo enfermedad Alzheimer con componente vascular cerebral asociado.

Con base en dicha historial médico se han elaborado dos informes periciales a instancia de ambas partes, El primero elaborado por el neurólogo doctor Oscar que concluye que el Sr. Valeriano en octubre de 2015 no presentaba las condiciones neurológicas necesarias para atender el proceso de donación de las repercusiones de lo que firmaba; el segundo a instancia de la demandada elaborado por el Dr. Raimundo, médico de familia que concluye que el paciente presentaba en octubre de 2015 un deterioro cognitivo leve que no le incapacitaba para las actividades que realizó en esas fechas de compra y donación del piso.

En ambos informes al valorar el historial médico se hacía referencia expresa a las valoraciones efectuadas y métodos utilizados y más concretamente con el denominado escala Mini Mental llegando también a conclusiones distancias ya que el Dr. Raimundo considera que la puntuación entre 20 y 27 corresponde con un ligero déficit cognitivo, mientras que el doctor Oscar califica por debajo de 25 como indicativo de demencia, añadiendo además la necesidad de tener en cuenta a la hora de calificar el grado de deterioro, otras circunstancias personales como son el componente vascular asociado o el sometimiento a un tratamiento con opiáceos suministrados para tratar el dolor.

También declaró en el acto de la vista la Dra. Neuróloga Sra. Rafaela que le visito en dos ocasiones y que le diagnosticó de deterioro cognitivo mixto tipo Alzheimer. Añadió a preguntas de la parte que se le hizo el Mini Mental con un resultado de 24/30 que considera, como leve y manifestó que ello supone que tenía una demencia como deterioro, sin más.

Ante la existencia de opiniones periciales tan contradictorias en relación con el estado mental del Sr. Valeriano al tiempo de otorgar escritura pública de donación consideramos de especial relevancia la opinión de la doctora neuróloga Sra. Rafaela que fue quien le trató en el año 2016.

En su declaración insistió en que el diagnóstico fue de deterioro cognitivo mixto tipo Alzheimer y añadió que se le hizo el mini mental con un resultado de 24/30 que califica de 'leve' ya que lo que tenía es una demencia como deterioro sin más.

Añadimos a todo ello las declaraciones de los diferentes testigos en el acto de la vista, concretamente del empleado de la Notaría encargado de la tramitación de esta operación don Carlos José, don Luis Enrique encargado de la inmobiliaria tramitó la compraventa y que posteriormente actuó como testigo en la donación, doña Visitacion empleada de dicha inmobiliaria, doña María Angeles empleada de banca que atendía al Sr. Valeriano cuando acudía a la sucursal de la Caixa a efectuar cualquier tipo de tramitación y Doña Aida, trabajadora social que intervino en la tramitación ante la solicitud de ingreso del Sr. Valeriano en una residencia. Todos ellos coincidían en reconocer a don Valeriano capacidad para la realización del acto de la donación.

A todo ello debemos añadir que aun cuando por parte de los recurrentes se pone de manifiesto la falta de capacidad del Sr. Valeriano para efectuar la donación a favor de la Sra. María Dolores el 16 octubre de 2015, no solo no iniciaron procedimiento alguno de incapacidad judicial, sino que además cuando este manifestó su voluntad de vender el piso y el trastero donado no solo no se opusieron a ello por supuesta falta de capacidad, sino que incluso ayudaron en su tramitación.

A la vista de todo ello no podemos sino concluir considerando que no existe prueba alguna en autos que permita considerar que existen motivos para declarar la nulidad de la donación efectuada por escritura pública de fecha 16 de octubre de 2015 al no haber quedado acreditado con el rigor contundencia y solemnidad necesaria la falta de capacidad de don Valeriano para prestar el consentimiento necesario, debiendo por ello primar por ello el denominado ' favor testamentari' aplicable analógica mente en el caso que nos ocupa.

En relación con la posible nulidad por falta de presencia de los dos testigos a las que se hace referencia indirectamente no se puede considerar acreditado en forma fehaciente la ausencia en el acto del otorgamiento de la donación de don Carlos José teniendo cuenta que este manifestó no recordarlo, pero en la escritura pública consta expresamente su presencia.

Procede por ello la desestimación del motivo de recurso.

QUINTO.-Una vez reconocida la plena capacidad de don Valeriano para el otorgamiento de la donación debemos darle a la misma el carácter de irrevocable al haber sido así pactado por ambas partes tal y como consta en las estipulaciones de dicha escritura.

Sin embargo, es un hecho acreditado que posteriormente a dicha donación don Valeriano por medio de escritura pública otorgada en abril y junio 2016 procedió a la venta tanto del piso como del trastero a terceras personas no poniendo ninguna de las partes en duda la validez de dichos actos al entender que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la DGRN se considera que el donante mantiene la libre disposición de los bienes.

Sin embargo, entiende la recurrente que el derecho que ha adquirido el donatario que debe considerarse como una mera expectativa sometida a condición, no le da derecho reclamar al donante a pesar de a la irrevocabilidad de la donación ya que no adquiere derecho mientras esté viva. Por dicho motivo concluye que no se puede concebir que el heredero si quede obligado por el acto del difunto.

En primer lugar, hemos de decir que en supuestos de donación mortis causa no es objeto de debate la libre disponibilidad de los bienes por parte del donante.

Así lo recoge entre otras el TS en sentencia de17 de junio de 2011:

' la donación mortis causa es aquella en que el donante no transmite al donatario la cosa donada en el momento de la donación, sino que éste la adquiere a la muerte del donante. Prevé, pues, el donante el destino de bienes para después de su muerte, como en el testamento. No pierde el donante la disponibilidad de la cosa donada: puede venderla, donarla intervivos a otro o revocar simplemente aquella donación'.

Lo que se plantea ahora es si ese acto de disponibilidad efectuado en este caso por Don Valeriano perfectamente 'legal', da derecho a la donataria a reclamar la indemnización correspondiente en un caso como el presente en el que ambas partes otorgan a dicha donación el carácter de irrevocable.

Y en este sentido debemos confirmar la resolución dictada al entender que la donación mortis causa quedó perfeccionada en el momento de la aceptación de la misma por la donataria en octubre de 2016 aunque sus efectos quedaron diferidos al tiempo del fallecimiento del donante. Por tanto, el donante no tenía intención de perder la libre disponibilidad de la cosa mientras viviera y así lo hizo con su venta a terceras personas. Ello sin embargo (insistimos por el carácter irrevocable de la donación) no hace desaparecer el derecho que como donataria asiste a la actora y que no se extingue porque el donante disponga de los bienes, manteniendo por ello su derecho a reclamar el importe de los bienes donados.

Por dicho motivo procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada.

SEXTO. -Las costas causadas serán impuestas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Esta Sala acuerda la integra desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Marí Jose Y Don Federico contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona en fecha 24 de mayo de 2019 cuyo contenido ratificamos íntegramente.

Las costas causadas serán impuestas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.